ZErb 11/2010, ... übertrage ich im Wege der vorweggenomm ... / aa) Vorwegnahme auch der gewillkürten Erbfolge möglich?

Dabei ist freilich zunächst zu klären, ob nur gesetzlich Erbberechtigte (oder gar nur Abkömmlinge) Vermögensempfänger einer vorweggenommenen Erbfolge sein können.^[48] Dies ist wohl zu verneinen: Dem Begriff der "vorweggenommenen Erbfolge" – so wie ihn der Gesetzgeber auch ins BGB aufgenommen hat – lässt sich eine solche Beschränkung weder grammatisch noch systematisch entnehmen: § 1937 BGB steht als Grundnorm der gewillkürten Erbfolge im ersten Abschnitt des fünften Buchs des BGB, sodass der Begriff "Erbfolge" nicht nur nach seiner natürlichen Bedeutung, sondern auch systematisch beide Fälle erfasst. Im Übrigen spricht das BGB, wenn es nur die gesetzliche Erbfolge erfassen will, auch spezifisch nur von dieser.^[49] Im Umkehrschluss erfasst also der etwa in § 593 a BGB undifferenziert verwandte Begriff der "Erbfolge" beide – die gesetzliche und die gewillkürte.

Dass auch die gewillkürte Erbfolge vorweggenommen werden kann, setzt auch die Höfeordnung voraus: Von spezifisch agrarpolitisch motivierten Einschränkungen der Testierfreiheit abgesehen, kann der Hof auch an einen familienfremden Dritten vererbt werden, wie sich aus § 7 I 2 HöfeO ergibt.^[50]

Schließlich streiten auch teleologisch keine überzeugenden Argumente für die Beschränkung der Vorwegnahme auf nur die gesetzliche Erbfolge: Wie dargelegt, ist das Konzept im Hinblick auf die Motivlage dadurch kennzeichnet, demjenigen, der andernfalls Vermögen ganz oder teilweise von Todes wegen erhalten würde, es bereits zu Lebzeiten zukommen zu lassen. Dann ist aber nicht ersichtlich, warum nicht auch der bereits gewillkürte Erbe als Begünstigter einer Vermögensübertragung in vorweggenommener Erbfolge infrage kommen soll. Entsprechend verwundert es auch nicht, dass der BGH eine vorweggenommene Erbfolge auch dann – unproblematisiert – angenommen hat, wenn ausschließlich gewillkürte Erben betroffen waren.^[51]

Richtig ist aber, dass bei gewillkürter Erbfolge für eine Berücksichtigung von Vorempfängen nur dann Raum ist, wenn es einen entsprechend manifestierten Willen des Erblassers/Übergebers gibt. Anders als bei gesetzlich oder zumindest in kongruenten Quoten zur Erbfolge gelangenden Abkömmlingen besteht bezüglich Ehegatten, Seitenverwandten und Familienfremden keine – gesetzliche fixierte – Vermutung der Gleichbehandlung. Der Begriff der "vorweggenommenen Erbfolge" bleibt aber auch hier Anhalt für einen etwa in diese Richtung bestehenden Erblasserwillen: Denn Vorwegnehmen der Erbfolge bedeutet eben schon seinem normalen Wortsinn nach "jetzt statt später" – und nicht "jetzt und später". Unter Einbeziehung sonstiger auslegungsrelevanter Umstände kommen dann insbesondere folgende Auslegungsvarianten in Betracht:

[48] So wohl Tanck, aaO (Fn 1), S. 88; Obermeier, aaO (Fn 21); Stephan, DB 1993, 194; noch enger – nur Abkömmlinge – BFH, Urt. v. 5.7.1990, GrS 4-6/89, NJW 1991, 254, 255.

[49] Vgl. etwa §§ 1438 I 2, 1503 I, 1938, 2068, 2069, 2088 I, 2094 I, II, 2309, 2310 S. 2, 2316 II, 2346 I 2.

[50] Wellmann, ZErb 2010, 12,14; vgl. hierzu auch schon die Regelung des § 7 II HöfeO idF v. 24.4.1947.

[51] So etwa BGH, Urt. v. 23.9.1981, IVa ZR 185/80, NJW 1982, 43.