Der Betreuer kann vor der Testamentserrichtung beim Betreuungsgericht eine Genehmigung beantragen (§ 30 Abs. 3 BtOG). Die Genehmigung muss, um wirksam zu sein, noch vor dem Tod des Erblassers erteilt und rechtskräftig sein (vgl. § 1858 nF BGB). Eine nachträgliche Ausnahmegenehmigung (dh nach dem Tod des Erblassers) scheidet nach Ansicht der Gesetzesbegründung[29] aus und soll unwirksam sein. Die Regelung geht davon aus, dass der Betreute den Berufsbetreuer von seinem Testamentsvorhaben informiert oder beide es absprechen, was nur bei einem Erbvertrag realistisch ist, nicht beim "stillen Testament". Hier hat der Berufsbetreuer keine Chance, eine Genehmigung zu erhalten, was unzulässig sein dürfte.
Merkwürdigerweise kann der Erblasser den Antrag nicht stellen, nur der Berufsbetreuer; das ist misslich. Vielleicht hat der Betreuer da was missverstanden, der Erblasser wollte noch gar nicht testieren oder jedenfalls nicht den Betreuer bedenken und wird jetzt überrascht.
Das Gericht wird vor der Entscheidung den potentiellen Erblasser (aber nicht gesetzliche Erben oder Pflichtteilsberechtigte) mündlich anhören müssen, was seine Beweggründe sind, ob Angehörige vorhanden sind, wie hoch der Nachlass sein wird, was auf den Berufsbetreuer entfallen wird, eventuell wird die Vorlage eines Testamentsentwurfs gefordert. Zu ermitteln ist, ob überhaupt derzeit noch Testierfähigkeit besteht (nur dann ist eine Genehmigung möglich), was für bzw gegen die Sittenwidrigkeit spricht; Fragen der Testierfreiheit sind nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens. Dass sich jemand rechtfertigen muss, ob und wie er ein Testament macht, ist eine rechtswidrige Zumutung und mit dem Persönlichkeitsrecht des betreuten Erblassers kaum vereinbar.
Wenn dann die Genehmigung mit allen Details des beabsichtigten Testaments erteilt und wirksam geworden ist und der Betreute nun gar nicht oder anders testiert, wenn auch nur geringfügig, liegt keine passende Genehmigung vor. Ebenso ist es, wenn der (testierfähige) Erblasser im Laufe der Zeit seine emotionelle Einstellung zum Berufsbetreuer ändert und das "genehmigte" Testament widerruft. Eine Genehmigung unter Auflagen (z.B. Weiterleitung eines Teils der Erbschaft an den Pflichtteilsberechtigten) nicht zulässig.
Die Genehmigung bestätigt nicht, dass der betreute Erblasser zur Zeit der Testamentsverrichtung testierfähig war; sie bestätigt nicht, dass das Testament nicht sittenwidrig ist, denn diese Frage gehört nicht in die Kompetenz des Betreuungsgerichts, sondern des Nachlassgerichts bzw. des Prozessgerichts. das Betreuungsgericht hat sich nur mit der Frage der berufsrechtlichen Statthaftigkeit zum Zeitpunkt seiner Entscheidung (!) zu befassen.
Gegen die Ablehnung der Ausnahmegenehmigung kann der Betreuer Beschwerde zum Landgericht einlegen (§§ 58, 59 Abs. 2 FamFG). Die Ausnahmegenehmigung (nicht deren Ablehnung) ist der Stammbehörde des Berufsbetreuers mitzuteilen, damit dort festgestellt werden kann, bei welchem Betreuer sich Erbeinsetzungen häufen und künftig negative Stellungnahmen zur Eignung abgegeben werden können (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 BtOG).
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