Zerb 1/2016, Aufklärungspflicht des Nachlassgerichts im ... / Aus den Gründen

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Zwar hat das Nachlassgericht das Verfahren erster Instanz nicht ordnungsgemäß betrieben (unter 1.). In der Sache ist dem Nachlassgericht nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme jedoch darin zuzustimmen, dass der Erblasser aufgrund des von ihm und der Beteiligten zu 1 formgerecht errichteten eigenhändigen Ehegattentestaments vom 3.5.2004 durch die Beteiligten zu 1 beerbt worden ist (unter 2.).

1. Das Verfahren erster Instanz leidet an einem gravierenden Verfahrensfehler zum Nachteil des Beteiligten zu 2. Die vom Nachlassgericht durchgeführte Beweisaufnahme durfte nicht im Freibeweisverfahren erfolgen. Zur Wahrung des Anwesenheits- und Fragerechts der Beteiligten war das Strengbeweisverfahren zwingend.

a) Nach § 30 Abs. 1 FamFG entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es die entscheidungserheblichen Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der Zivilprozessordnung feststellt. Schon vor Geltung des § 30 Abs. 3 FamFG war allgemein anerkannt, dass pflichtgemäßes Ermessen eine förmliche Beweisaufnahme immer dann fordert, wenn dies zur Sachaufklärung erforderlich ist und nur so das Recht der Parteien, an der Wahrheitsermittlung mitzuwirken, gewährleistet ist (OLG Köln FamRZ 1993, 1253; BayObLG FamRZ 1990, 1162; OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 1211).

b) Im vorliegenden Fall war eine förmliche Beweisaufnahme und damit der Strengbeweis zwingend notwendig. An den Nachweis der Gültigkeit und des Inhalts eines im Original nicht mehr vorhandenen Testaments sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162). Wenn das Original eines Testaments nicht mehr vorhanden ist, sondern der Nachweis des Erbrechts auf eine Kopie des Testaments gestützt wird, bedarf es besonders sorgfältiger Ermittlungen. Kommt es wie hier diesbezüglich auf die Angaben von Zeugen an, ist allein schon zur Wahrung des Anwesenheits- und Fragrechts der Beteiligten allein der Strengbeweis sachgerecht. Diesen Anforderungen genügt das vom Nachlassgericht geführte Verfahren vorliegend nicht. Das Nachlassgericht durfte sich nicht mit einer eidesstattlichen Versicherung begnügen.

2. In der Sache ist die Beschwerde unbegründet. Nach Durchführung der Beweisaufnahme vor dem Beschwerdegericht steht für den Senat fest, dass sich die Erbfolge nach dem Erblasser nicht nach gesetzlicher Erbfolge, sondern dem eigenhändigen Ehegattentestament vom 3.5.2004 richtet.

a) Die Fotokopie eines Testaments als solche erfüllt nicht die Anforderungen an ein formgültiges privatschriftliches Testament (OLG Köln FGPrax 2014, 123); allein aus einer vorgelegten Testamentskopie kann ein Erbrecht daher nicht abgeleitet werden. Das ändert aber nichts daran, dass auf andere Weise der Nachweis geführt werden kann, dass der Erblasser ein formgerechtes Testament mit dem aus der Kopie ersichtlichen Inhalt errichtet hat (Senatsbeschl. vom 20.9.2013 – 11 Wx 14/13). An die Beweisführung, bei der die Feststellungslast nach allgemeinen Regeln dem vom Testament Begünstigten obliegt, sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschl. v. 29.3.2012 – 2 Wx 60/11, juris; OLG München ZEV 2010, 572). Ist der Beweis der formgültigen Errichtung und des genauen Inhalts der Verfügung erbracht, ist die Rechtslage nicht anders als bei Vorlage eines Testaments in Urschrift zu beurteilen. Ein formgültiges Testament behält seine Wirkung so lange, bis es vom Erblasser wirksam widerrufen wird. Hat der Erblasser die Urkunde vernichtet, so wird zwar vermutet, dass er damit die Aufhebung des Testaments beabsichtigt habe (§ 2255 S. 2 BGB). Bevor diese Vermutung eingreift, müssen jedoch ihre Voraussetzungen feststehen. Die bloße Tatsache der Unauffindbarkeit der Urkunde besagt für sich allein noch nichts; sie begründet insbesondere keine tatsächliche Vermutung oder einen Erfahrungssatz, dass das Testament durch den Erblasser vernichtet worden ist (vgl. MüKo/Hagena, BGB, 6. Auflage, § 2255 Rn 16). Die Erteilung eines Erbscheins beim Nachweis der Errichtung eines formwirksamen Testaments darf deshalb nicht verweigert werden, weil ein Ausnahmetatbestand – Widerruf dieses Testaments – zwar nicht feststellbar ist, aber auch nicht widerlegt werden kann (OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 142 mwN). Die Möglichkeit, dass der Erblasser seine letztwillige Verfügung vergessen hat, reicht zur Begründung des Widerrufs nicht aus, ebenso wenig die Äußerung des Erblassers, das Testament sei ungültig.

b) Der Senat ist aufgrund des Ergebnisses seiner Anhörung der Beteiligten zu 1 und 2 und der Beweisaufnahme durch Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens davon überzeugt, dass der Erblasser und die Beteiligte zu 1 ein formgerechtes Testament mit dem aus der Kopie des Testaments vom 3. Mai 2004 ersichtlichen Inhalt errichtet haben. Ein Widerruf dieses Testaments ist nicht feststellbar.

aa) Die Testamentserrichtung ergibt sich aus den glaubhaften Angaben der Beteiligten zu 1. Diese konnte in sich schlüssig und nachvollzi...