ZErb 12/2012, Einstweilige Anordnung durch das Nachlassg ... / Anmerkung

Das BGB kennt mehrere Fälle, in denen Vermögen fremdverwaltet wird, z. B. Betreuung, Nachlasspflegschaft, Testamentsvollstreckung. Die Eigentümer des Vermögens sind nicht immer mit dieser Verwaltung zufrieden. Wie sie sich wehren können ist unterschiedlich ausgestaltet. Im vorliegenden Fall wurde 2006 eine Testamentsvollstreckung bis 2013 angeordnet; der Erbe will kurz vor Ablauf, 2012, verhindern, dass der Testamentsvollstrecker ein Erbbaurecht veräußert. Was kann er tun?

1. Zweigleisiger Rechtsschutz. Der Rechtsschutz ist bei Streitigkeiten betreffend die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers (historisch bedingt) zweigleisig ausgestaltet:

a) Prozessgericht. Der Berechtigte (z. B. ein Erbe) kann gegen den Testamentsvollstrecker vor dem Prozessgericht auf Unterlassung der beabsichtigten Handlung, z. B. eines Grundstücksverkaufs, oder auf Verpflichtung zur Vornahme einer nicht geplanten Handlung (z. B. Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Erteilung des Nachlassverzeichnisses, Vermietung leer stehender Räume), klagen. Anspruchsgrundlage ist in der Regel § 2216 BGB, wonach der Testamentsvollstrecker zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet ist. Zuständig ist je nach Streitwert die Prozessabteilung des AG bzw. LG. Durch Feststellungsklage kann auch ein Streit, ob das Amt des Testamentsvollstreckers beendet ist, entschieden werden. Allerdings kann das Prozessgericht den Testamentsvollstrecker niemals entlassen, es kann ihm nur einzelne Handlungen gebieten oder verbieten.

Als einstweiliger Rechtsschutz steht die einstweilige Verfügung (§§ 935 ff ZPO) zur Verfügung (Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2011, § 44 Rn 36). Voraussetzung sind ein Verfügungsgrund (z. B. die Eilbedürftigkeit) und ein Verfügungsanspruch. Der Anspruch kann sich z. B. aus § 2216 BGB ergeben, wonach der Testamentsvollstrecker den Nachlass ordnungsmäßig zu verwalten hat. Der Antrag muss aber auf Vornahme bzw. Unterlassung einer bestimmten Handlung gerichtet werden, die allerdings auch pauschal einen bestimmten Kreis von Geschäften erfassen kann (z. B. Unterlassung der Veräußerung bestimmter Gegenstände, da sie von einer Teilungsanordnung des Erblassers erfasst seien; Unterlassung der Erbauseinandersetzung, da der Nachlass noch nicht teilungsreif sei). Keinesfalls können dem Testamentsvollstrecker "alle Rechtshandlungen" durch eine einstweilige Verfügung verboten werden, (OLG Schleswig ZEV 2010, 367), weil dies faktisch eine (zumindest zeitweise) Entlassung des Testamentsvollstreckers wäre, die § 2227 BGB ausdrücklich nur dem Nachlassgericht gestattet, nicht dem Prozessgericht und auch keinem Schiedsgericht.

b) Nachlassgericht. Beim Nachlassgericht kann auf Antrag die Entlassung des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund erfolgen (§ 2227 BGB). Im Übrigen ist zu beachten, dass das Nachlassgericht kein allgemeines Aufsichtsrecht über Testamentsvollstrecker hat, deshalb gegen ihn auch kein Zwangsgeld verhängen darf (OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 941), wenn er dem Erben kein Nachlassverzeichnis vorlegt, anders als z. B. gegenüber einem Nachlasspfleger.

Als einstweiliger Rechtsschutz steht der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verfügung. Seit 1.9.2009 sind solche Anordnungen in §§ 49 ff FamFG ausdrücklich geregelt. Voraussetzung sind auch hier ein Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) und ein "Anspruch" (§ 2227 BGB, Prütting/Helms/Stößer, FamFG, 2. Aufl. 2011, § 49 Rn 5). Ein Verfahren der einstweiligen Anordnung ist selbstständig (§ 51 IV FamFG), die "für das Rechtsverhältnis maßgebende Vorschrift" (§ 49 I FamFG) ist aber § 2227 BGB, weshalb parallel ein auf Antrag eines Berechtigten laufendes Entlassungsverfahren existieren muss. Was das Nachlassgericht tun könnte, folgt aus § 49 FamFG: Es könnte z. B. dem Testamentsvollstrecker durch einstweilige Anordnung die Verfügung über alle oder bestimmte Nachlassgegenstände verbieten (Staudinger/Reimann, 2011, Rn 30 vor § 2197). Folge ist, dass vorübergehend niemand, auch nicht der Erbe, darüber verfügen kann (Lösung im Notfall über § 1913 BGB). Allerdings setzt das eine kursorische Prüfung voraus, ob die beabsichtigte Handlung zusammen mit allen Vorwürfen, die im Übrigen im Entlassungsverfahren vorgebracht wurden oder sich sonst dort aus der Amtsermittlung (Staudinger/Reimann, 2011, § 2226 Rn 28) ergeben, höchstwahrscheinlich die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen würden.

Das OLG Karlsruhe hält den Erlass einer solchen einstweiligen Anordnung für unzulässig, seine knappe Begründung überzeugt nicht. Das Nachlassgericht sei nicht befugt, in die Amtsführung des Testamentsvollstreckers einzugreifen, wird behauptet. Das ist der Stand der Rechtsprechung vor Einfügung der §§ 49 ff FamFG (z. B. OLG Köln NJW-RR 1987, 71). Wenn das Nachlassgericht aber den Testamentsvollstrecker entlassen kann, also faktisch alle Handlungen als Testamentsvollstrecker verhindern kann, dann kann es erst recht als Vorstufe eine bestimmte Einzelhandlung, die für den Erben ...