Zerb 2/2016, Das streitige Erbscheinsverfahren aus anwaltlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des Einwands der Testierunfähigkeit

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Das Erbscheinsverfahren als FGG-Verfahren unterscheidet sich eigentlich vom streitigen Verfahren nach der ZPO. Gleichwohl nutzt die Praxis das Erbscheinsverfahren nicht selten, um streitige Fragen der Rechtsnachfolge von Todes wegen zu klären. Dies gibt Anlass, die Vor- und Nachteile gegenüber dem streitigen Verfahren näher zu beleuchten sowie der Frage nachzugehen, was die Besonderheiten dieses streitigen Erbscheinsverfahrens sind und was der Rechtsanwalt im Rahmen dessen beachten muss. Der Beitrag zeigt dies am Beispiel der Testierunfähigkeit auf.

I. Einstimmung

§ 2353 BGB sagt lapidar: "Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen (Erbschein)." Das eigentlich zu Legitimationszwecken gedachte Zeugnis^[2] wird oft auch beantragt, um iRd Erbscheinsverfahrens zu klären, wer Erbe geworden ist. Zu diesem Zweck wird einer der Erbprätendenten die Initiative ergreifen und einen Erbschein zu eigenen Gunsten beantragen.^[3]

Diesen Antrag erhalten sodann die Kann-Beteiligten^[4] zur Kenntnis- und Stellungnahme innerhalb bestimmter Frist mit dem Hinweis, dass sie ein eigenes Antragsrecht haben und auf Antrag als Beteiligte hinzugezogen werden (die Pflicht hierzu folgt aus § 7 Abs. 2 FamFG und Art 103 GG).^[5] Schließlich erfolgt oftmals der Hinweis, dass die Bearbeitungszeit dadurch verkürzt werden kann, dass das anliegende Formblatt ausgefüllt und unterschrieben zurückgeschickt wird. Auf diesem steht vorformuliert, dass

▪	der Unterzeichnete den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins erhalten hat,
▪	gegen die Erteilung des Erbscheins keine Einwände bestehen und
▪	auf weitere Benachrichtigungen im laufenden Verfahren verzichtet wird.

Bestehen inhaltlich keine Bedenken gegen den beantragten Erbschein, etwa weil es nach entsprechender Prüfung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann, Einwände gegen eine vorgelegte letztwillige Verfügung zu erheben, so mag man den ersten Teil des Formblatts unterzeichnen und sich bspw. darauf beschränken, Pflichtteilsansprüche gegen die dann – jedenfalls zunächst – feststehenden Erben zu verfolgen. Ob zugleich auf eine Beteiligung am Verfahren verzichtet wird oder diese im Gegenteil beantragt wird, ist Geschmacksfrage und einzelfallabhängig. Kostenerwägungen werden regelmäßig nicht gegen eine Beteiligung sprechen, die immerhin dazu führt, dass man über den Vortrag der Beteiligten und weitere Entwicklungen im Erbscheinsverfahren unterrichtet wird. Auf der anderen Seite steht den Kann-Beteiligten^[6] auch ein Einsichtsrecht in die Nachlassakten zu, §§ 13, 357 Abs. 1 FamFG.

Entscheidet sich der Kann-Beteiligte aber dagegen, "keine Einwendungen gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins" zu haben, so ist er als Beteiligter hinzuzuziehen und es beginnt ein "streitiges Erbscheinsverfahren". Gegenüber dem eigentlich streitigen Verfahren – dem kontradiktorischen Verfahren nach der ZPO –, etwa durch Erhebung einer Feststellungsklage über das Erbrecht, hat das Erbscheinsverfahren den Vorteil der Amtsermittlung und den Nachteil, dass das Ergebnis letztlich nicht bindend ist, enthält doch der Erbschein keinerlei materiell rechtskräftige Entscheidung über das Erbrecht.^[7] Er kann vielmehr nach § 2361 BGB eingezogen werden, wenn sich sein Inhalt, z. B. aufgrund eines späteren streitigen Urteils, als unrichtig erweist^[8] und auch eine ggf. nachfolgende Feststellungsklage kann zu anderen Ergebnissen führen.^[9]

[2] Staudinger/Herzog, Einl. zu §§ 2353-2370 Rn 11 ff.

[3] §§ 2353 BGB; 23 FamFG.

[4] § 345 Abs. 1 S. 2 FamFG.

[5] Siehe hierzu Staudinger/Herzog, § 2358 BGB Rn 45 ff.

[6] § 345 Abs. 1 S. 2 FamFG.

[7] Staudinger/Herzog, § 2359 BGB Rn 74.

[8] Staudinger/Herzog, § 2361 BGB Rn 16 ff.

[9] Zum Verhältnis der beiden Verfahren siehe Staudinger/Herzog, § 2359 BGB Rn 74 ff.

II. Auswirkungen des streitigen Erbscheinsverfahrens auf Beschluss und Wirksamkeit

Das Nachlassgericht wird den beantragten Erbschein nur erteilen, wenn es die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 352 e Abs. 1 S. 1 FamFG.^[10] Die Entscheidung darüber, ob dies der Fall ist, ergeht durch Beschluss gemäß den §§ 352 e Abs. 1 S. 1, 38 FamFG.

Widerspricht der Beschluss dem erklärten Willen eines Beteiligten, so ist er gemäß § 38 Abs. 3 S. 1 FamFG zu begründen, nach § 39 FamFG mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und den Beteiligten nach § 352 e Abs. 2 S. 1 FamFG zwecks Ingangsetzens der Beschwerdefrist des § 63 Abs. 3 FamFG nach § 41 FamFG bekannt zu machen und dem widersprechenden Beteiligten nach § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG förmlich zuzustellen.^[11] Das Gericht hat seine sofortige Wirksamkeit auszusetzen und die Erteilung des Erbscheins bis zur formellen Rechtskraft des Beschlusses gemäß den §§ 352 e Abs. 2 S. 2, 45 FamFG zurückzustellen.^[12]

[10] Zu den Neuerungen aufgrund des Umsetzungsgesetzes zur EU-ErbVO siehe Herzog, ErbR 2015, 606 und Holzer, ZNotP 2015, 258.

[11] Staudinger/Herzog, § 2359 BGB Rn 33.

[12] Staudinger/Herzog, § 2359 BGB Rn 35; Bassenge/Roth, § 352 FamFG Rn 17; sog. Suspensiv- oder Rechtskraftlösung.

III. Überzeugungsbildung des Gerichts

Welcher Mittel sich das Gericht bei ...