zerb 2/2018, Begründungspflicht des Nachlassgerichts bei ... / Aus den Gründen

1. Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der am 8.9.2017 erlassene Beschluss des Nachlassgerichts, wonach dem Beteiligten zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger eine Vergütung in Höhe von 1.358,86 EUR aus der Landeskasse festgesetzt worden ist, ist aufzuheben und der entsprechende Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen, weil der Beteiligte zu 2) nicht nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abrechnen konnte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, MDR 2014, 1475, 1476 mwN) ist § 1835 Abs. 3 BGB auf den anwaltlichen Verfahrenspfleger anwendbar. Danach kann ein anwaltlicher Verfahrenspfleger eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, aaO). Sofern das Nachlassgericht bei Bestellung des Verfahrenspflegers nicht festgestellt hat, dass der Verfahrenspfleger eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt – so wie hier -, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob dieser im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hatte, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, aaO). Hier war die Wahrnehmung anwaltsspezifischer Tätigkeiten schon deshalb nicht erforderlich, weil der zum Nachlass gehörende Miteigentumsanteil weder verkauft noch belastet, sondern versteigert worden ist und deshalb eine Überprüfung eines geschlossenen oder beabsichtigten konkreten Kaufvertrages – so wie es in der Bestellung angeordnet worden ist – durch den Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger weder erforderlich war noch erfolgt ist. Der Beteiligte zu 2) hatte, bevor bekannt wurde, dass das Objekt endgültig versteigert werden sollte, lediglich eine Kopie eines notariellen Musterkaufvertrages nach niederländischem Recht in deutscher Übersetzung erhalten, der noch keine Einzelheiten zu den Vertragsparteien, dem Kaufpreis etc. enthielt (Bl 110-139 dA). Ob es zum Abschluss eines solchen Vertrages kommen würde, wie hoch der Kaufpreis tatsächlich sein würde und welche weiteren Rechte und Pflichten begründet werden sollten, war dagegen noch unklar. Eine konkrete Überprüfung dieses Musterkaufvertrages war zu diesem Zeitpunkt daher weder erforderlich noch sachdienlich. Ein juristischer Laie hätte in dieser Situation auch noch keinen Rechtsanwalt beauftragt. Für die Überprüfung oder Begleitung der dann tatsächlich erfolgten Versteigerung war der Beteiligte zu 2) im Übrigen nicht bestellt worden.

2. Im Hinblick auf das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das Nachlassgericht war entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Anordnung der Verfahrenspflegschaft gem. der §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zuständig.

Bei der Anordnung einer Nachlasspflegschaft handelt es sich nicht um eine betreuungsgerichtliche Zuweisungssache im Sinne von § 340 FamFG, sondern um eine Nachlasssache gem. der §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG (vgl. Keidel/Budde, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 340 Rn 2 mwN auch zur abweichenden Auffassung; MüKo-FamFG/Schmidt-Recla, 2. Aufl. 2013, § 340 Rn 3; MüKo-BGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1960 Rn 104 mwN). Die gegenteilige Auffassung überzeugt im Hinblick auf die eindeutige gesetzliche Regelung gem. der §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht. Nichts anderes gilt, wenn im Rahmen eines Nachlasspflegschaftsverfahrens die Bestellung eines Verfahrenspflegers notwendig wird (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 345 Rn 83 mwN auch zu abweichenden Auffassungen; OLG Hamm, Beschl. v. 7.9.2010 – 15 W 111/10; Schulz, Handbuch Nachlasspflegschaft, 2013, § 2 Rn 229; für das Nachlasspflegervergütungsverfahren: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.6.2015 – 3 Wx 27/15, FGPrax 2016, 28, 29). Hierfür spricht schon die größere Sachnähe des Nachlassgerichts, für das die Bestellung eines Verfahrenspflegers in einer Nachlasspflegschaftssache eine bloße Nebenentscheidung darstellt, während sich ein Betreuungsgericht in eine fremde Rechtsmaterie einarbeiten müsste, was in der Regel erhebliche Verzögerungen des Verfahrens nach sich zieht.

b) Es bestehen zudem erhebliche Bedenken, ob vorliegend die Nachlasspflegschaft zu Recht angeordnet worden ist. Gem. § 1960 Abs. 1 und 2 BGB kann das Nachlassgericht dem unbekannten Erben einen Nachlasspfleger bestellen, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht. Ob der Erbe "unbekannt" ist und ob ein Fürsorgebedürfnis besteht, ist vom Standpunkt des Nachlassgerichts bzw. des im Beschwerdeverfahren an seine Stelle tretenden Beschwerdegerichts aus zu beurteilen (Senat, FamRZ 1989, 547, 548; BayObLG, Rpfleger 1990, 257), wobei der Kenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung über die Sicherungsmaßnahme maßgebend ist (BGH, FamRZ 2012, 1869; BayObLG, FamRZ 1996, 308; KG, Rpfleger 1982, 184; OLG Hamm, FGPrax 2011, 84). Unter Beachtung dieser Grundsätze hätt...