zerb 3/2016, Umdeutung der "Änderungsbefugnis" des Vorerben / Aus den Gründen

Die zulässige Beschwerde führt bereits deswegen zur Aufhebung der Entscheidung des Nachlassgerichts, weil es unzutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beteiligte zu 1 durch das Testament der Ehefrau des Erblassers vom 24.11.1993 zu dessen alleinigen Nacherben wirksam bestimmt wurde und infolge des Todes der Ehefrau des Erblassers der Nacherbfall bzgl. des Erblassers eingetreten ist.

1. Die der Ehefrau in Ziffer 3 des gemeinschaftlichen Testaments vom 20.8.1976 eingeräumte Möglichkeit zur Änderung seiner Bestimmung in Bezug auf die Personen der Nacherben im Rahmen des von ihm festgelegten Personenkreises, ist in ihrer durch den Wortlaut nahe liegenden Bedeutung nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam.

Nach dieser Vorschrift kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem anderen überlassen. Der Sinn der Vorschrift besteht darin, dass der Erblasser persönlich die Verantwortung für den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens übernehmen muss. Es ist ihm nicht gestattet, seinen letzten Willen in der Weise unvollständig zu äußern, dass es einem Dritten überlassen bleibt, ihn nach seinem Belieben oder Ermessen in wesentlichen Teilen zu ergänzen oder – wie hier – nach seinem Tod etwa abzuändern (OLG Hamm NJW-RR 2014, 1288, 1289).

2. Die unwirksame Regelung betreffend die Änderung der Nacherbenbestimmung in Ziffer 3 kann jedoch im Sinne des § 140 BGB umgedeutet werden.

a) In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass der Erblasser einen Nacherben wirksam unter der Bedingung einsetzen kann, dass der Vorerbe nicht anderweitig von Todes wegen über den Nachlass verfügt. Der Wirksamkeit einer solchen Regelung steht die Vorschrift des § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Denn der Vorerbe verfügt, indem er die auflösende Bedingung herbeiführt und damit zum unbeschränkten Vollerben wird, über seinen eigenen Nachlass (RGZ 95, 279, 280; BGHZ 2, 35 BayObLGZ 1982, 331, 341; NJW-RR 2001, 1588 OLG Hamm NJW-RR 2014, 1288, 1289 mwN; Staudinger/Otte, BGB <2012> § 2065, Rn 49 ff; Soergel/Loritz, BGB, 13. Aufl., § 2065, Rn 11 ff; Palandt/Weidlich, 75. Auflage <2016> § 2065 Rn 6; NK-BGB/Gierl, 4. Auflage <2014> § 2100 Rn 10; BeckOK-BGB/Litzenburger <Stand: 1.11.2015> § 2065 Rn 12).

Eine Umdeutung des Testaments in diesem Sinne führt zum einen dazu, dass die angeordnete Nacherbfolge als solche bis zum Eintritt des Nacherbfalls fortbesteht (hier: Tod der Ehefrau), weil erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, ob die Vorerbin von ihrer Befugnis zur Herbeiführung der auflösenden Bedingung für die Nacherbfolge wirksam Gebrauch gemacht hat (vgl. OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 04632; N. Mayer, ZEV 1996, 104, 105). Andererseits wird der Vorerbe, der wirksam anderweitig verfügt, für eine juristische Sekunde Vollerbe des Erblassers (vgl. Soergel/Loritz, aaO Rn 21; Staudinger/Otte, aaO Rn 49).

Eine solche Umdeutung liegt hier insbesondere deshalb nahe, weil in dem gemeinschaftlichen Testament selbst die Nacherbfolge unter der (auflösenden) Bedingung (vgl. Ziffer 3) einer anderweitigen letztwilligen Verfügung der Ehefrau angeordnet ist (vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 2014, 1288, 1289).

b) Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, bedarf es für eine Umdeutung einer gemäß § 2065 Abs. 2 BGB unwirksamen letztwilligen Anordnung hin zu einer auflösenden Bedingung in Gestalt einer nicht anderweitigen letztwilligen Verfügung des eingesetzten Vorerben kein Hinzutreten von weiteren "Besonderheiten".

aa) Für die Erfordernisse einer Umdeutung von Verfügungen von Todes wegen gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten, sodass insoweit die allgemeinen Grundsätze im Sinne des § 140 BGB Anwendung finden (MüKoBGB/Leipold, aaO § 2084 Rn 122). Insoweit kann eine nichtige letztwillige Verfügung in eine andere umgedeutet werden, sofern die in Betracht kommende (andere) letztwillige Verfügung wirksam ist und deren Wirkung in wirtschaftlicher Hinsicht den vom Erblasser mit seiner unwirksamen letztwilligen Verfügung verfolgten wirtschaftlichen Zwecksetzung entspricht (vgl. MüKoBGB/Leipold, aaO, § 2084 Rn 132).

bb) Das von dem Beschwerdeführer behauptete weitere Erfordernis (Hinzutreten von "Besonderheiten") lässt sich der von ihm zitierten Entscheidung des BGH (NJW 1955, 100, 101) nicht entnehmen. Die Entscheidung betraf im Kern die Frage, ob der Erblasser die Bestimmung des Zeitpunkts, in dem die Nacherbfolge eintreten soll, einem Dritten (Testamentsvollstrecker) überlassen kann. Dabei hat der BGH die Frage im Hinblick auf die Anforderungen im Sinne des § 2065 Abs. 2 BGB verneint und hierzu ausgeführt, dass sich Gegenteiliges nicht aus den in BGHZ 2, 35 = NJW 1951, 959 und JZ 1954, 98 veröffentlichen Entscheidungen ergebe. Er hat herausgestellt, dass in diesen Entscheidungen die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft unter der Bedingung für zulässig erklärt wurde, dass der Vorerbe nicht anders über den Nachlass verfüge. Insoweit hat der BGH die den bezeichneten Entscheidungen zugr...