Fraglich ist aber, ob bei bestehender Prokura die für die Bevollmächtigung zur Ausschlagung an sich zu beachtende Formvorgabe des § 1945 Abs. 3 BGB unberücksichtigt bleiben kann. Hierzu findet sich in Rechtsprechung und Literatur wiederum keine Aussage. Fest steht, dass die Prokuraerteilung gem. § 53 HGB zur (deklaratorischen) Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist. Insofern unterscheidet sich die Prokura von einer normalen Spezial- oder Generalvollmacht, aber auch einer handelsrechtlichen (General-)Handlungsvollmacht, die weder eintragungspflichtig noch -fähig sind. Wird die Prokura ordnungsgemäß eingetragen und bekanntgemacht, könnte man argumentieren, dass bereits für hinreichend klare Verhältnisse gesorgt sei. Letztlich muss denn gem. § 15 Abs. 2 HGB auch ein Dritter eine richtig ins Handelsregister eingetragene und bekanntgemachte Tatsache spätestens nach Ablauf einer fünfzehntägigen Übergangsfrist gegen sich gelten lassen. Bei einer etwaig unrichtigen (Eintragung oder) Bekanntmachung wird der Rechtsverkehr durch § 15 Abs. 3 HGB (analog) geschützt. Bei nicht eingetragenem oder bekanntgemachtem Widerruf/Erlöschen der Prokura greifen § 15 Abs. 1 HGB iVm § 53 Abs. 2 BGB. Der Rechtsverkehr bedarf also möglicherweise keines zusätzlichen Schutzes. Schließlich geht man auch davon aus, dass bei einseitigen Rechtsgeschäften eines eingetragenen Prokuristen keine Vollmacht iSd § 174 BGB beigefügt werden muss.
Auch steht der Schutz der ausschlagenden vorläufigen Erbin nicht entgegen. Dieser wäre nach allgemeinen Grundsätzen ausreichend gewährleistet, wenn der von ihr bestellte Vertreter vor Abgabe der Ausschlagungserklärung ordnungsgemäß belehrt würde. Allerdings ist selbst dies nicht zwingend vom Formerfordernis vorausgesetzt. So handelt es sich weder bei der Formvorgabe für die Vollmachtserteilung in § 1945 Abs. 3 BGB noch der Formvorgabe für die Ausschlagungserklärung in Abs. 1 um ein Beurkundungserfordernis, sondern es besteht lediglich die Notwendigkeit einer öffentlichen Beglaubigung iSd § 129 BGB, §§ 39 f BeurkG bzw. im Falle der Ausschlagungserklärung wahlweise die Niederschrift des Nachlassgerichts. Sinn und Zweck ist es, vor dem Hintergrund der Tatsache, dass von der Ausschlagung die Rechtsstellung der anderen Nachlassbeteiligten maßgeblich beeinflusst wird und das Nachlassgericht ggf. einen Erbschein auszustellen hat, Rechtssicherheit darüber zu schaffen, ob die Ausschlagung wirksam erfolgt ist, namentlich, ob die Erklärung vom richtigen Urheber stammt, ob wirklich eine Ausschlagung gewollt war und zu welchem Zeitpunkt sie erfolgt ist. In den Materialien zum BGB ist zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Form für die Ausschlagungserklärung nicht mehr erschwert werden dürfe, als zur Erreichung des angegebenen Zwecks erforderlich.
Die gewünschte Rechtssicherheit, so ließe sich nach eben dargestellter Linie argumentieren, sei im Falle der eingetragenen Prokura (Verkehrsschutz durch § 15 HGB) und der öffentlichen Beglaubigung der Ausschlagungserklärung iSd § 1945 Abs. 1 BGB gegeben. Allerdings darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Notar bei der Beglaubigung der Ausschlagungserklärung durch den Prokuristen nicht zwingend das Handelsregister konsultiert. Ob später das Nachlassgericht von allein Einsicht in das Handelsregister nehmen muss, ist unklar. Insofern kann u. U. der besondere Schutzzweck des § 1945 Abs. 3 BGB, der im Übrigen konkreten und nicht abstrakten Verkehrsschutz vor Augen hat, nicht unberücksichtigt bleiben.
Zwar verbleiben auch bei einer Ausschlagung durch einen vermeintlich im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer oder einer Ausschlagung durch einen Prokuristen, der sich durch notariell beglaubigte Bevollmächtigung durch einen vermeintlich im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer ausweist, im Hinblick auf die Legitimation(skette) ähnliche Rechtsunsicherheiten. Doch nimmt das Gesetz diese im Hinblick auf die gesetzliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers eben hin. Beim organschaftlichen Vertreter gilt die Formvorgabe für die Bevollmächtigung unzweifelhaft nicht, ebenso wenig wie ein vergleichbarer Schutz. Der historische Gesetzgeber hat naturgemäß nicht an eine erbende GmbH gedacht. Daraus lässt sich aber umgekehrt nicht der Rückschluss ziehen, dass für einen Prokuristen – als rechtsgeschäftlichen Vertreter – die explizite Formvorgabe auch nicht gelten soll, selbst wenn die Situation aus Schutzzweckerwägungen vergleichbar sein mag. Wenn der beabsichtigte Schutz an einer Stelle ggf. zu kurz greift, heißt dies denn nicht, dass er an einer ähnlichen, an sich erfassten Stelle deshalb ebenfalls nicht greifen kann.
Auch vermag der Vergleich mit § 174 BGB das großzügigere Ergebnis nicht allein zu tragen. § 174 BGB sieht einerseits bereits seinem Wortlaut nach mögliche Einschränkungen vor (siehe S. 2) und führt andererseits bei Nichtbeachtung lediglich zu einem Zurückweisungsrecht. Mit dem vom § 1945 Abs. 3 BGB bezweckten unbedingten Erzielen größt...