zerb 6/2014, Funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflege ... / Aus den Gründen

Das entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung im angefochtenen Beschluss als "Erinnerung" bezeichnete Rechtsmittel ist als Beschwerde gemäß 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. (...) Die damit zulässige Beschwerde hat vorläufigen Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

Der angefochtene Beschluss ist bereits aus formellen Gründen ohne Sachprüfung aufzuheben, weil er von der Rechtspflegerin des Nachlassgerichts gefasst worden ist.

Denn funktionell zuständig für den Erlass eines Feststellungsbeschluss ist im Streitfall nicht der Rechtspfleger, sondern der Richter des Nachlassgerichts, weil § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG für die Erteilung eines Erbscheins einen Richtervorbehalt für den Fall vorsieht, dass eine letztwillige Verfügung vorliegt. Diese Regelung gilt nicht nur dann, wenn der Erbschein aufgrund gewillkürter Erbfolge, also aufgrund einer letztwilligen Verfügung, zu erteilen ist, sondern auch dann, wenn trotz einer letztwilligen Verfügung die gesetzliche Erbfolge eingreift. Dafür spricht zum einen der Wortlaut, der ausreichen lässt, dass eine letztwillige Verfügung "vorliegt" (BayObLGZ 1977, 59; Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 352 Rn 12); und zum anderen die Zielrichtung der Regelung, die die Prüfung der Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung und deren Maßgeblichkeit für die Erbfolge – hier insbesondere die des Wegfalls testamentarischer Erben und die damit verbundene Frage der Wirksamkeit einer Ausschlagung – durch den Richter bezweckt; dieser Gesichtspunkt liegt auch der Regelung des § 16 Abs. 2 RPflG zugrunde, die die Möglichkeit vorsieht, dass der Richter dann, wenn trotz Vorliegens einer letztwilligen Verfügung die gesetzliche Erbfolge eingreift, die Erteilung des Erbscheins dem Rechtspfleger übertragen kann. In einem solchen Fall wird der Rechtspfleger erst durch eine Übertragung nach § 16 Abs. 2 RPflG funktionell zuständig. Eine solche Übertragung durch den Richter hat im Streitfall, in dem eine letztwillige Verfügung in Gestalt eines Testaments vorliegt, nicht stattgefunden. Eine Übertragung ist auch nicht durch den richterlichen Vermerk vom 8.1.2014 erfolgt, weil dieser sich ausschließlich mit der Frage der mit dem Feststellungsbeschluss verbundenen Beschwer befasste. Daher war die Rechtspflegerin für die Feststellungsentscheidung nach § 352 FamFG funktionell nicht zuständig. Der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses aus diesem Grunde steht § 8 Abs. 2 RPflG nicht entgegen. Diese Vorschrift regelt allein die Wirksamkeit einer Entscheidung des Rechtspflegers (näher dazu Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, Einl. Rn 103 f), im Rahmen der Entscheidung über den angefochtenen Beschluss kommt es indes auf dessen davon zu unterscheidende Rechtmäßigkeit an; bereits aufgrund der fehlenden funktionellen Zuständigkeit des Rechtspflegers fehlt es hieran unabhängig von der Frage, ob der Feststellungsbeschluss im Übrigen rechtmäßig ist.

Da der funktionell zuständige Nachlassrichter über den Erbscheinsantrag noch nicht entschieden hat, fehlt es an einer Entscheidung des Amtsgerichts in der Sache, weshalb der Senat gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache an das Amtsgericht – Nachlassrichter – zurückverweist.

Evt. Kosten des vorliegenden Verfahrens vor dem Oberlandesgericht sind nicht zu erheben, weil sich der Erlass des Feststellungsbeschlusses durch die Rechtspflegerin als unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG darstellt. (...)

In der Sache weist der Senat – ohne Bindungswirkung – auf Folgendes hin: Alleinerbin des Erblassers dürfte aufgrund gesetzlicher Erbfolge gemäß § 1931 Abs. 2 BGB die Beteiligte zu 2) geworden sein. Es findet deutsches Erbrecht Anwendung, weil der Erblasser die deutsche Staatsangehörigkeit hatte (Art. 25 EGBGB). Die testamentarischen Erben sind nach den bisherigen von der Rechtspflegerin getroffenen Feststellungen weggefallen. (...) Gesetzlich Erbberechtige neben der Beteiligten zu 2) sind, soweit ersichtlich, nicht vorhanden. (...)

Unabhängig von der Frage, ob die Beteiligte zu 1) die Erbschaft nicht bereits durch die Entgegennahme der persönlichen Gegenstände des Erblassers angenommen hatte und es insoweit an einer wirksamen Anfechtung mangelt, dürfte sie die Erbschaft nicht wirksam ausgeschlagen haben, weil die Ausschlagungsfrist versäumt ist. Die Ausschlagungsfrist betrug nach § 1944 Abs. 3 BGB sechs Monate, weil die Beteiligte zu 2) sich bei Fristbeginn im Ausland (Polen) aufhielt. Gemäß § 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Frist in dem Zeitpunkt an zu laufen, in dem der Erbe von dem Anfall und dem Grunde der Berufung Kenntnis erhält. Hier war dies der 27.9.2012, weil das Anhörungsschreiben des Nachlassgerichts vom 27.7.2012 ihr an diesem Tage durch Vermittlung des Gerichts in Opoczno laut dessen Zustellbescheinigung übergeben worden ist. Die damit in Lauf gesetzte Frist...