zfs 01/2008, Beweislast bei Verletzung der Hinweispflich ... / 3 Anmerkung

In seinem Urt. v. 24.5.2007 – zfs 2007, 465 mit Anm. Hansens = NJW 2007, 2332 hatte sich der BGH der Auffassung angeschlossen, die Verletzung der Hinweispflicht aus § 49b Abs. 5 BRAO könne auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche des Mandanten begründen.

Zutreffend führt der BGH in seinem Urt. v. 11.10.2007 aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die negative Tatsache, sein Rechtsanwalt habe den gebotenen Hinweis nicht erteilt, beim Auftraggeber liegt. Meine vom BGH noch zitierte Gegenauffassung, der Rechtsanwalt sei für die Erteilung des Hinweises beweispflichtig, hatte ich bereits vor einiger Zeit aufgegeben, siehe meine Anm. zu BGH zfs 2007, 465, 466.

Der Rechtsstreit wird insoweit in folgenden Stufen ablaufen:

• Der Mandant behauptet, der Rechtsanwalt sei der Hinweispflicht aus § 49b Abs. 5 BRAO nicht nachgekommen.
• Hieraufhin hat der Rechtsanwalt substantiiert vorzutragen, dass, wann und bei welcher Gelegenheit er den Auftraggeber darauf hingewiesen hat, seine Gebühren berechneten sich nach dem Gegenstandswert.
• Hieraufhin hat der Mandant die Richtigkeit seiner gegenteiligen Behauptung zu beweisen.

Der Beweisantritt des Auftraggebers ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Rechtsanwalt die vom Mandanten behauptete Unterlassung des Hinweises nicht substantiiert bestreitet, indem er darlegt, wie er im Einzelnen der Hinweispflicht nachgekommen ist. Da der Hinweis vor Übernahme des Mandats geschuldet ist, muss also auch der Zeitpunkt der Erteilung des Hinweises vorgetragen werden.

Der allgemeine Vortrag des Rechtsanwalts, Hinweise nach § 49b Abs. 5 BRAO würden in den nach dem Gegenstandswert abzurechnenden Angelegenheiten stets erteilt und so müsse dies auch in dem betreffenden Fall gewesen sein, genügt also nicht. Obwohl der BGH eine entsprechende Dokumentationspflicht des Rechtsanwalts für die Erteilung des Hinweises zutreffend verneint hat, empfiehlt es sich jedoch, die äußeren Umstände der Hinweiserteilung in den Handakten zu notieren. Am einfachsten ist es natürlich, wenn sich der Rechtsanwalt die Erteilung des Hinweises nach § 49b Abs. 5 BRAO von dem Auftraggeber schriftlich bestätigen lässt. Hierzu kann ein eigenes Formular entworfen werden oder auf im Fachhandel erhältliche Formblätter zurückgegriffen werden. Legt der Rechtsanwalt in dem Rechtsstreit eine solche schriftliche Bestätigung seines – früheren – Mandanten vor, ist damit dem Verteidigungsvorbringen des Auftraggebers der Boden entzogen.

Kann die Erteilung des Hinweises vom Rechtsanwalt nicht substantiiert vorgetragen werden oder ist der Hinweis im Einzelfall unterblieben, hat dies noch längst nicht zur Folge, dass der Mandant dem Rechtsanwalt einen hieraus folgenden Schadensersatzanspruch erfolgreich entgegenhalten kann. Der Auftraggeber muss nämlich außerdem die Kausalität zwischen unterlassenem Hinweis und geltend gemachtem Schaden darlegen und beweisen, was zwar nicht ausgeschlossen ist, sich aber wohl nur auf bestimmte Einzelfälle beschränkten wird (siehe meine Anmerkung zu BGH zfs 2007, 465, 467).

Heinz Hansens