Der Rechtsschutzversicherer ist bei einer Klage auf Leistung aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung (BU-Versicherung) nicht leistungsfrei, wenn der VN bei Beantragung der BU-Versicherung arglistig über seinen Gesundheitszustand getäuscht hat. Es liegt auch kein Betrug im Hinblick auf § 3 Abs. 5 ARB 98 vor,[23] wenn bei Abschluss der BU-Versicherung eine Berufsunfähigkeit nicht absehbar war.[24]
Der VN hat bei Beantragung der BU-Versicherung eine Vorerkrankung verschwiegen. Der Rechtsstreit mit dem BU-Versicherer wurde letztlich aus diesem Grunde abgewiesen. Die RS-Versicherung hat zunächst Rechtsschutz für alle Instanzen zugesagt, aber mit dem Hinweis: "Sollte sich im Berufungsverfahren bestätigen, dass eine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalles erfolgte, werden wir unsere Kostenzusage widerrufen und unsere Aufwendungen zurückfordern". Die RS-Versicherung forderte nach Beendigung des zugrunde liegenden Rechtsstreits Ihre Aufwendungen vom VN zurück. Das OLG Hamm ist davon ausgegangen, dass die RS-Versicherung keinen Rückzahlungsanspruch hat, da deren Leistungen aufgrund eines wirksamen RS-Versicherungsvertrages erfolgte. Die Voraussetzungen einer Leistungsfreiheit nach § 3 Abs. 5 ARB 98 sind nicht gegeben. In Betracht käme nur ein Betrug des VN gegenüber seinem BU-Versicherer. Dieser ist aber nicht gegeben. Der BU-Versicherer wurde zwar vom VN objektiv getäuscht und dadurch ein Irrtum erzeugt, der zum Abschluss des Vertrages führte. Ein Betrug ist darin aber nicht zu sehen. Der Irrtum führte beim Versicherer aber nicht zu einem Vermögensschaden, der bei einem Betrug gegeben sein muss. Ansprüche auf Leistung waren zwar jederzeit möglich, aber nicht konkret absehbar. Der Rechtsschutzfall steht somit nicht im Zusammenhang mit einer vorsätzlichen Straftat des VN. Somit ist eine Leistungsfreiheit nicht gegeben und es gibt keinen Rechtsanspruch für eine Rückforderung der erbrachten Leistung.
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