Ausgangspunkt des Verfahrens war eigentlich die umstrittene Frage, ob die Terminsvertreterkosten i.H.v. 100 % oder 110 % der ersparten, also fiktiven Terminsreisekosten des Prozessbevollmächtigten erstattungsfähig sind. Hier waren nämlich die tatsächlich entstandenen Mehrkosten für den Terminsvertreter mit 930,82 EUR erheblich höher als die ersparten Terminsreisekosten der auswärtigen Prozessbevollmächtigten mit 629,05 EUR.
Eine Auffassung in der Rspr. hat sich dafür ausgesprochen, dass die Terminsvertreterkosten in einem solchen Fall nur zu 100 % der ersparten Terminsreisekosten des Prozessbevollmächtigten zu erstatten sind, so OLG Oldenburg AnwBl. 2008, 381 = JurBüro 2008, 321. Auch der I. ZS des BGH RVGreport 2012, 114 (Hansens) hat die durch die Einschaltung des Terminsvertreters entstandenen Mehrkosten ohne nähere Erörterung dieser Streitfrage nur zu 100 % der ersparten Terminsreisekosten des Prozessbevollmächtigten berücksichtigt.
Nach der Gegenauffassung hat die auswärtige Partei einen Erstattungsanspruch i.H.v. 110 % der ersparten Terminsreisekosten, so OLG Frankfurt/M OLGR 2005, 33; KG KGR 2008, 314 = VersR 2008, 271. Dieser Auffassung hatte sich auch das OLG Hamburg in dem hiesigen Verfahren angeschlossen.
Der BGH hat sich mit dieser Problematik nicht befasst, sondern darauf abgestellt, ob der Kl. vor Wahrnehmung des Verhandlungstermins mit einem weiteren Beweisaufnahmetermin hat rechnen müssen. Dies ist an sich sachgerecht. Für die auswärtige Partei stellt sich nämlich die Frage, ob ihr Prozessbevollmächtiger den Verhandlungstermin selbst wahrnehmen soll oder ob sie einen Terminsvertreter bestellt, vor dem ersten Verhandlungstermin. Ob die eine oder die andere Möglichkeit kostengünstiger ist, hängt u.a. von der Anzahl der Verhandlungstermine ab, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt ist. Bei nur einem Verhandlungstermin wäre hier die Bestellung eines Terminsvertreters mit Mehrkosten von 930,82 EUR gegenüber der eigenen Terminsreise des Prozessbevollmächtigten mit 629,05 EUR ungünstiger, ab dem 2. Verhandlungstermin ist es umgekehrt.
Der VIII. ZS des BGH hat seine Entscheidung als "Fortführung" seiner bisherigen Rspr. im Beschl. v. 16.10.2002, BRAGOreport 2003, 13 (Hansens) bezeichnet. Dies ist glatt untertrieben. Tatsächlich hat der VIII. ZS des BGH seine Rspr. in einem entscheidenden Punkt geändert. Bisher hatte der VIII. ZS des BGH die Erstattungsfähigkeit der Terminsvertreterkosten davon abhängig gemacht, dass diese die ersparten Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten nicht wesentlich, im Regelfall nicht um mehr als 10 %, übersteigen. Dem hatten sich z.B. der I. ZS des BGH RVGreport 2012, 114 (ders.) und der VII. ZS des BGH RVGreport 2004, 74 und praktisch alle OLG angeschlossen, siehe etwa OLG Stuttgart RVGreport 2005, 319 (Hansens) = AGS 2006, 206; OLG Düsseldorf AGS 2007, 51; siehe auch OLG München RVGreport 2007, 392 (Hansens) = AGS 2008, 52 und 102. Auch der VI. ZS des BGH RVGreport 2004, 473 (Hansens) = AGS 2005, 41 hat hierzu ausgeführt: "Wenn die Kosten des Unterbevollmächtigten die (fiktiven) Reisekosten in erheblichem Umfang überstiegen, war seine Zuziehung nicht notwendig. Eine Erstattung kam dann nur in Höhe der Reisekosten des Prozessbevollmächtigten in Betracht."
Erstaunlicherweise geht der VIII. ZS des BGH auf die abweichende Auffassung anderer Senate des BGH nicht ein.
Die Entscheidung des BGH ist auch schwierig in der Praxis umzusetzen. Der mit dem Kostenfestsetzungsverfahren befasste Rechtspfleger muss nämlich prüfen, mit wie vielen Verhandlungsterminen die auswärtige Partei rechnen musste. Hier verlangt der BGH folglich vom Rechtspfleger eine konkrete Beurteilung des voraussichtlichen Prozessverlaufs hinsichtlich der möglicherweise vor dem Prozessgericht durchzuführenden Termine. Der Rechtspfleger, der in anderen Fällen nicht in die Einzelheiten des Sachverhalts einsteigen soll, hat nunmehr die Aufgabe, anhand des jeweiligen Sachvortrags zu prüfen, ob das Prozessgericht einen Verhandlungstermin oder deren zwei oder gar drei benötigt hätte, wenn sich der Rechtsstreit nicht vorher erledigt hätte. Dabei müsste der Rechtspfleger auch prüfen, ob das Parteivorbringen zu der Streitfrage, zu der die Parteien Zeugenbeweis angetreten hatten, überhaupt entscheidungserheblich war. War dies nämlich nicht der Fall, so hätte das Prozessgericht keinen zweiten Verhandlungs- und Beweisaufnahmetermin angesetzt, so dass die erstattungsberechtigte Partei bei der gebotenen ex ante-Betrachtung von nur einem einzigen Termin hätte ausgehen dürfen. Da im Kostenfestsetzungsverfahren ein bestrittener Ansatz nach § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO i.V.m. § 294 ZPO glaubhaft zu machen ist, werden die Parteien künftig eidesstattliche Versicherungen zum voraussichtlichen Prozessverlauf einreichen und sich auf die dienstlichen Äußerungen der Richter zu der Frage berufen, wie viele Termine diese anberaumt hätten, wenn sich das Verfahren nicht bereits vorher erledigt hätte. Vorliegend könnte sich der Bekl. beisp...