zfs 3/2018, Verpflichtung zur Auseinandersetzung mit den ... / 2 Aus den Gründen:

[7] II. … Das BerGer. hat den Anspruch der Bekl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt.

[8] 1. Das BerGer. hält die Ausführungen des LG grundsätzlich für zutreffend. Zwar seien Einwendungen gegen ein im selbstständigen Beweisverfahren erstelltes Gutachten im Hauptsachverfahren zuzulassen, wenn sich ergebe, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder widersprüchlich sei. Das Gutachten der Sachverständigen sei jedoch überzeugend. Die Einwände der Bekl., die Risse seien auf Temperaturschwankungen, Zugluft oder punktuelle Belastung während der Austrocknungsphase zurückzuführen, habe die Sachverständige H. ausreichend beantwortet.

[9] Einwände, die die Bekl. unter Vorlage des zweiten Gutachtens des Sachverständigen B vom 9.12.2012 und des Sachverständigen R. vom 9.5.2014 erhebe, seien nicht zu berücksichtigen, da sie nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums gem. § 411 Abs. 4 S. 1 ZPO vorgebracht worden seien, sondern erst lange nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist.

[10] 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das BerGer. sich mit dem Vorbringen der Bekl. gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Sachverständigengutachters H. nicht ausreichend auseinandergesetzt hat und so entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweise entgegen Art. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen hat.

[11] a) Der Tatrichter hat Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen. Er ist verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich aus dem Privatgutachten ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergeben kann. Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen hat er von Amts wegen nachzugehen. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung die sich aus einem Privatgutachten ergebenden Einwendungen nicht auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung ein weiteres Gutachten einholen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.3.2013 – V ZR 204/12, BeckRS 2013, 07392 Rn 6; NJW-RR 2011, 609 Rn 5). Das Gericht ist gehalten, sich mit den Streitpunkten zwischen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten und dem Privatgutachten sorgfältig und kritisch auseinanderzusetzen und die Streitpunkte zu würdigen. Insbesondere hat es zu begründen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt (vgl. BGH, BauR 2010, 931 = BeckRS 2010, 04928 Rn 9; NJW-RR 2008, 767 Rn 18 = DS 2009, 194 Ls.).

[12] Diese Anforderungen an die Beweisaufnahme und deren Würdigung gelten unabhängig davon, ob das gerichtliche Sachverständigengutachten durch den Tatrichter oder im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens nach den §§ 485 ff. ZPO erholt worden ist. Ein in einem selbstständigen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten ist gem. § 493 ZPO wie ein vor dem ProzessGer. erhobener Beweis zu behandeln. Es obliegt tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme ein überzeugendes Beweisergebnis gebracht hat. Die Gleichbehandlung eines nach § 492 Abs. 1 ZPO verfahrensgerecht erzielten Beweisergebnisses mit einer vor dem Prozessgericht durchgeführten Beweiserhebung hat deshalb zur Folge, dass die Beweiserhebung aus dem selbstständigen Beweisverfahren fortzusetzen und gegebenenfalls ein weiteres Gutachten eingeholt werden muss, wenn sie dem Prozessgericht ergänzungsbedürftig erscheint, § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 493 Rn 2).

[13] b) Die Entscheidung des BerGer. trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Die Entscheidungsgründe lassen eine plausible, nachvollziehbare Begründung nicht erkennen, warum das Sachverständigengutachten H so überzeugend ist, dass den durch die Bekl. mit der Vorlage mehrerer Privatgutachten untermauerten Einwendungen sowohl gegen die zwölf Feststellungen der Sachverständigen, die Ursachenermittlung wie auch die vorgeschlagene Art und Weise der Sanierung und der damit verbundenen Kosten nicht nachzugehen ist.

[17] c) Das BerGer. durfte das Vorbringen gegen das Beweisergebnis nicht wegen Verspätung unberücksichtigt lassen. Weist ein Tatrichter in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschriften Verteidigungsvorbringen zu Unrecht zurück, so ist zugleich der Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör verletzt (BGH, NJW-RR 2013, 655 = BauR 2013, 1146 Rn 9).

[18] Zu Unrecht hat das BerGer. das auf die Privatgutachten des Sachverständigen B vom 9.12.2012 und des Sachverständigen R vom 9.5.2014 gestützte Vorbringen als verspätet behandelt.

[19] aa) Es kann offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gem. § 411 Abs. 4 i.V.m. §§ 296 Abs. 1, 493 ZPO zur Anwendung kommen könnten, wenn der Partei nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt wurde, die den Anforderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genügt (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 428 = NZBau 2006, 119 Rn 8 = NJW 2006, 1208 Ls.).

[20] Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn das LG hat i...