Der VI. Zivilsenat behandelt die konkrete Schadensabrechnung in der dargestellten Konstellation als Fall des § 249 Abs. 2 BGB, nicht als Fall des § 249 Abs. 1 BGB. Unbedingt zwingend ist das nicht. Konstruktiv könnte man durchaus auf den Gedanken kommen, dass der eigentliche Schaden die Verbindlichkeit ist, die der Geschädigte bei der Beauftragung des – im Streitfall – Sachverständigen eingeht, und dass die Freistellung von dieser Verbindlichkeit bzw. der Ersatz der für ihre Tilgung aufgewendeten Mittel die Naturalrestitution i.S.d. § 249 Abs. 1 BGB darstellt. Dass auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit ein zu ersetzender Schaden sein kann, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt.[10] Dass sie der Geschädigte eigenverantwortlich eingegangen ist, ist unerheblich – Stichwort "Herausforderungsfälle".[11] Überzeugend wäre der Ansatz über § 249 Abs. 1 BGB aber nicht. Denn Zweck der Regelung des § 249 Abs. 2 BGB ist es gerade, den Geschädigten die Schadensbeseitigung in Eigenregie durchführen zu lassen und ihm die dafür erforderlichen Mittel zu Verfügung zu stellen. Den Fall des Kostenersatzes für eine vom Geschädigten in Eigenregie durchgeführte Reparatur regelt also § 249 Abs. 2 BGB speziell. Diese gesetzgeberische Entscheidung würde mit der Konstruktion über § 249 Abs. 1 BGB unterlaufen.

[10] BAG, Urt. v. 22.1.2009 – 8 AZR 161/08, NJW 2009, 2616 Rn 18; BGH, Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809 Rn 20; v. 18.1.2005 – VI ZR 73/04, NJW 2005, 1112, 1113; v. 10.10.1985 – IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 582 f.; v. 29.6.1972 – II ZR 123/71, BGHZ 59, 148, 149 f.

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