Zur Zulässigkeit der Check-Mail beim Double-Opt-In

Hintergrund

Der Beklagte hatte Newsletter per E-Mail an verschiedene Adressaten verschickt. Dabei konnte der Beklagte nicht beweisen, dass die Adressaten ihr Einverständnis zur Zusendung dieser Werbung erteilt hatten. Der Kläger machte daher gegen den Beklagten eine vereinbarte Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung geltend.

OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.3.2016, I-15 U 64/15

Das OLG Düsseldorf entschied, dass der Beklagte schuldhaft gegen die Unterlassungserklärung verstoßen habe. Er müsse beweisen, dass eine wirksame Einwilligung der Werbeadressaten vorgelegen habe. Der Verstoß sei zudem auch schuldhaft, da der Beklagte zumutbare Anstrengungen unterlassen habe, den Versand von Werbung an Adressaten zu verhindern, die gerade kein Einverständnis erteilt hatten. Insbesondere benutze der Beklagte nicht das – nach Auffassung des OLG zulässige – sogenannte „Double-Opt-In“-Verfahren.

Anmerkung

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist im Kern zunächst einmal wenig spektakulär. Es ist grundsätzlich völlig unumstritten, dass E-Mail-Werbung nur dann versendet werden darf, wenn der Adressat sein ausdrückliches Einverständnis erteilt hat, und dass ohne dieses Einverständnis ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß vorliegt.

Die Einholung dieses Einverständnisses ist aber gerade im Online-Bereich nicht immer einfach. Schließlich gibt es keine Gewähr dafür, dass eine E-Mail-Adresse tatsächlich von ihrem Inhaber in ein Kontaktformular oder sonstiges Feld eingetragen wird. Ein Missbrauch ist daher sehr einfach.

Aus diesem Grund wurde das „Double-Opt-In“-Verfahren entwickelt. Bei diesem Verfahren versendet der Werbetreibende eine „Check-Mail“ an die eingetragene E-Mail-Adresse mit der Bitte, den Eintrag für den Newsletter bzw. für die Werbung zu bestätigen. Bestätigt der Inhaber der E-Mail-Adresse (im Regelfall, in dem er einen Bestätigungslink klickt), so kann der Werbetreibende sicher sein, dass das Einverständnis auch durch den Inhaber erteilt wurde.

Das OLG München (Urteil v. 27.09.2012; 29 U 1682/12) hatte nun allerdings in einer viel beachteten Entscheidung die Auffassung vertreten, dass schon die „Check-Mail“ unverlangte Werbung und somit einen Wettbewerbsverstoß darstelle. Für diese „Check-Mail“ liege gerade noch kein wirksames Einverständnis vor bzw. sei ja noch gar nicht klar, ob der Inhaber der E-Mail-Adresse auch tatsächlich selber sein Einverständnis erteilt habe. Ein „Double-Opt-In“-Verfahren wäre nach dieser Auffassung nahezu unmöglich.

Das OLG Düsseldorf hat dieser Auffassung nun aber glücklicherweise eine Abfuhr erteilt. Die „Check-Mail“ sei schon keine Werbung, in jedem Fall aber kein schuldhafter Verstoß. Zum „Double-Opt-In“-Verfahren gebe es keine zumutbare Alternative.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf führt für Werbetreibende zu einem Stück mehr Rechtssicherheit. Abzuwarten bleibt indes, ob sich wirklich alle anderen Gerichte dieser (zutreffenden) Auffassung anschließen. Die Entscheidung ruft zudem nochmals in Erinnerung, dass der Werbetreibende die Beweislast dafür trägt, dass er tatsächlich ein wirksames Einverständnis des Adressaten erhalten hat. Dieses Einverständnis ist daher beweissicher zu protokollieren. Zudem müssen Werbetreibende unbedingt darauf achten, dass die „Check-Mail“ tatsächlich ausschließlich die Aufforderung enthält, das Einverständnis zu bestätigen. Andernfalls besteht weiterhin ein erhebliches Risiko, dass schon die „Check-Mail“ als unverlangte Werbung zu qualifizieren ist.

Rechtsanwälte Dr. Frank Jungfleisch, Sebastian Hoegl, LL.M. (Wellington), Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Freiburg

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