Update zur Fusionskontrolle: Neudefinition der Umsatzerlöse und Ausweitung auf Startups?

Neudefinition des bilanzrechtlichen Umsatzbegriffs

Seit dem 23. Juli 2015 gilt nach dem Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) eine neue Definition des bilanzrechtlichen Umsatzbegriffs in § 277 Abs. 1 HGB.  Zuvor war hier der Umsatz aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit maßgeblich, d.h. atypische Umsätze blieben außer Betracht. Nach der geänderten Regelung entfällt diese Einschränkung; als Umsatzerlöse sind nunmehr alle Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von Produkten sowie aus der Erbringung von Dienstleistungen zu berücksichtigen. Zwar muss die Änderung im Jahresabschluss erst für das nach dem 31. Dezember 2015 beginnende Geschäftsjahr berücksichtigt werden (Art. 75 Abs. 2 EGHGB), für die vorigen Geschäftsjahre mit Beginn nach dem 31. Dezember 2013 haben Unternehmen ein Wahlrecht. Bereits jetzt maßgeblich ist die Neudefinition der Umsatzerlöse aber für die Fusionskontrolle. Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage kann sie zu deutlich höheren Umsatzerlösen führen. Für die Ermittlung der Anmeldepflicht ist die nach der derzeitigen Praxis der handelsrechtlichen Bilanzierung aufgestellte Gewinn- und Verlustrechnung daher nicht mehr ausreichend, stattdessen sind (ggf. zusätzlich) die Umsätze bereits nach dem neuen Bilanzrecht zu ermitteln.

9. GWB-Novelle: Einführung eines Transaktionswerts als weitere Aufgreifschwelle

Nach der geltenden Rechtslage ist im deutschen Kartellrecht eine Anmeldepflicht nur bei Überschreiten der Umsatzschwellen gegeben. Dies ist der Fall, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr zusammen weltweit Umsätze von mehr als 500 Mio. Euro, ein beteiligtes Unternehmen Umsätze in Deutschland von mehr als 25 Mio. Euro und ein anderes beteiligtes Unternehmen von mehr als 5 Mio. Euro in Deutschland erzielten. Startup-Akquisitionen erreichen trotz hoher Kaufpreise diese fusionskontrollrechtlichen Umsatzschwellen in der Regel nicht. Prominente Beispiele aus dem letzten Jahr sind der Erwerb von WhatsApp durch Facebook zu einem Kaufpreis von rund 19 Mrd. USD und der Erwerb des Berliner Startups 6Wunderkinder GmbH durch Microsoft für einen Preis zwischen 100 und 200 Mio. USD. Obwohl ihre wirtschaftliche Bedeutung angesichts wertvoller Kundenstämme und Nutzerdaten hoch ist, mussten beide Transaktionen aufgrund zu geringer Umsätze der Zielgesellschaften nicht zum Bundeskartellamt angemeldet werden. Sowohl auf europäischer als auch auf deutscher Ebene wird deshalb diskutiert, die Fusionskontrolle auf solche Unternehmenskäufe  auszuweiten. Die Bundesregierung kündigte Anfang des Jahres im Jahreswirtschaftsbericht 2016 an, auch die Höhe des Kaufpreises (Transaktionsvolumen) als Aufgreifkriterium neben den Umsatzerlösen der Zusammenschlussbeteiligten einzuführen. Insbesondere beim Erwerb innovativer Startups durch etablierte Großunternehmen soll dadurch eine Prüfung der Marktverhältnisse durch die Kartellbehörden erreicht und das Entstehen marktbeherrschender Stellungen frühzeitig verhindert werden.

Zeitraum

Derzeit ist davon auszugehen, dass die Umsetzung des Vorhabens noch in diesem Jahr durch die 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfolgt. Hauptgrund für die Novelle ist die Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), für die der deutsche Gesetzgeber noch bis zum 27.12.2016 Zeit hat. Der Referentenentwurf wird jederzeit erwartet, damit das Gesetz noch vor der parlamentarischen Sommerpause im Juli in den Bundestag eingebracht werden kann.

Praxishinweis

Folgen für Startup-Unternehmen: kein „Anti-Exit-Gesetz“

In der deutschen Startup-Szene sorgte das zuweilen als „Anti-Exit-Gesetz“ titulierte Vorhaben für Aufruhr. Eine Kontrolle durch die Kartellbehörden würde Gründern und Investoren den Ausstieg erschweren oder gar verhindern. Diese Sorge scheint derzeit jedoch nicht begründet. Zwar ist noch offen, in welcher Höhe der eine Fusionskontrollpflicht begründende Transaktionswert festgesetzt wird. Die Monopolkommission schlug in ihrem Sondergutachten  einen Wert von 500 Mio. Euro vor, sofern eines der beteiligten Unternehmen einen Mindestumsatz in Deutschland von 25 Mio. Euro erzielt hat. In den USA ist ein Zusammenschluss mit einem Transaktionswert von derzeit mehr als 312,6 Mio. USD bei der Kartellbehörde anzumelden. Ein viel geringerer Betrag ist nicht zu erwarten, schließlich sollen nur wirtschaftlich bedeutsame Zusammenschlüsse erfasst und das Bundeskartellamt nicht mit jeder Beteiligung an einem jungen Unternehmen befasst werden. Die meisten Startup-Akquisitionen werden damit auch zukünftig nicht der Fusionskontrolle unterfallen.

Rechtsanwältinnen Dr. Barbara Mayer, Stephanie von Riegen, Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Freiburg