Leitsatz (amtlich)
Die Bestellung eines nach § 88a SGB VIII örtlich unzuständigen Jugendamts als Amtsvormund für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen ist nicht zulässig.
Normenkette
BGB §§ 1779, 1791b, 1887, 1889 Abs. 2; SGB VIII § 88a
Verfahrensgang
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des OLG München vom 9.4.2021 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.
Gründe
I.
Rz. 1
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, welches Jugendamt zum Amtsvormund der beiden als unbegleitete ausländische Minderjährige nach Deutschland eingereisten Betroffenen zu bestellen ist.
Rz. 2
Der im August 2013 geborene Betroffene zu 1) und sein am 22.9.2003 geborener Onkel, der Betroffene zu 2), sind afghanische Staatsangehörige. Sie wurden am 20.9.2020 im Landkreis Rosenheim aufgegriffen, vom Kreisjugendamt Rosenheim (Beteiligter zu 2) vorläufig in Obhut genommen und von der Durchführung des Verteilungsverfahrens nach § 42b SGB VIII ausgeschlossen, weil sich Verwandte in Deutschland befinden und eine Familienzusammenführung angebahnt werden soll. Mit Beschlüssen vom 12.10.2020 ordnete das AG für beide Betroffenen Vormundschaft an und wählte den Beteiligten zu 2) als Vormund aus.
Rz. 3
Dieser hat dem AG mit Schreiben vom 26.10.2020 mitgeteilt, dass die beiden Betroffenen vom 22. bis zum 24.9.2020 abgängig gewesen seien und seit dem 24.9.2020 in einer Einrichtung im Landkreis Freising wohnten, und gebeten, einen Vormund im dortigen Landkreis zu bestellen. Daraufhin hat das AG den Beteiligten zu 2) als Vormund entlassen und das Amt für Jugend und Familie in Freising (Beteiligter zu 1) für beide Betroffenen zum Vormund bestimmt. Die hiergegen vom Beteiligten zu 1) eingelegten Beschwerden hat das OLG zurückgewiesen.
Rz. 4
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1), der sich weiterhin gegen seine Bestellung als Amtsvormund wendet.
II.
Rz. 5
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG.
Rz. 6
1. Dieses hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Rz. 7
Jedenfalls bei einer Neuentscheidung über die Vormundschaft nach einem Aufenthaltswechsel des Kindes sei eine Bindung des FamG an die örtlichen Zuständigkeitsregeln des Achten Buchs Sozialgesetzbuch zu verneinen. Das FamG habe ein Auswahlermessen und sei bei dessen Ausübung dem Kindeswohl verpflichtet. Eine zwingende Bindung an die Vorschrift des § 88a SGB VIII über die örtliche Zuständigkeit der Jugendämter bestehe nicht; diese Bestimmung sei allerdings im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Somit könne ein anderes Jugendamt als das nach den Regeln des Achten Buchs Sozialgesetzbuch zuständige zum Vormund bestimmt werden, wenn sachliche Gründe dies geböten.
Rz. 8
Der Vormund habe mit dem Mündel persönlichen Kontakt zu halten und solle ihn in der Regel einmal im Monat in seiner üblichen Umgebung aufsuchen. Eine Abweichung von dieser Vorgabe dürfe nicht im Zusammenhang mit einem eventuell höheren Aufwand für das zuständige Jugendamt stehen, zumal im Einzelfall auch häufigere Treffen geboten sein könnten, die für ein ortsferneres Jugendamt noch schwieriger zu bewältigen wären und aufgrund der Distanz unter Umständen zumindest teilweise unterblieben. Die Möglichkeit von Jugendämtern, nach dem Achten Buch Sozialgesetzbuch abweichende Zuständigkeiten zu vereinbaren, entbinde das FamG nicht von einer Kindeswohlprüfung im Einzelfall. Die Annahme eines Ermessens des FamG bei der Auswahl eines anderen Amtsvormunds als des ursprünglich bestellten werde weder durch § 56 Abs. 1 SGB VIII noch durch die Formulierungen in §§ 1887 Abs. 1, 1889 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Schließlich werde durch die Bestellung eines anderen als des nach § 88a Abs. 4 SGB VIII zuständigen Jugendamts auch keine gesetzlich nicht vorgesehene sozialstaatliche Leistung angeordnet.
Rz. 9
Für die Bestellung des Beteiligten zu 1) spreche, dass sich beide Betroffenen seit dem 24.9.2020 im dortigen Zuständigkeitsbereich aufhielten. Es habe keine persönlichen Kontakte zum Beteiligten zu 2) als vorherigem Amtsvormund gegeben, während im Rahmen der Hilfeplanung beide Betroffenen persönliche Kontakte zum Beteiligten zu 1) gehabt hätten, zu dem der Betroffene zu 2) ein ausgeprägtes Vertrauensverhältnis entwickelt habe. Auch die angedachte Familienzusammenführung sowie der baldige Eintritt der Volljährigkeit des Betroffenen zu 2) sprächen dafür, die Vormundschaft des Beteiligten zu 1) beizubehalten, um den Betroffenen den Wechsel zurück zum ihnen persönlich noch nicht bekannten früheren Amtsvormund - zumal für begrenzte Zeit - zu ersparen.
Rz. 10
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Bestellung eines nach § 88a SGB VIII örtlich unzuständigen Jugendamts als Amtsvormund für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen ist nicht zulässig.
Rz. 11
a) Mit dem durch das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher vom 28.10.2015 (BGBl. I 1802) mit Wirkung zum 1.11.2015 eingeführten § 88a SGB VIII ist die örtliche Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen, Leistungen und die Amtsvormundschaft für unbegleitete ausländische Kinder und Jugendliche geregelt.
Rz. 12
Nach § 88a Abs. 1 SGB VIII ist für die vorläufige Inobhutnahme i.S.d. § 42a SGB VIII der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Maßnahme tatsächlich aufhält, soweit Landesrecht nichts anderes regelt. § 88a Abs. 2 SGB VIII bestimmt, dass sich die örtliche Zuständigkeit für die Inobhutnahme (§ 42 SGB VIII) nach der Zuweisungsentscheidung gem. § 42b Abs. 3 Satz 1 SGB VIII richtet; ist die Verteilung des Minderjährigen jedoch nach § 42b Abs. 4 SGB VIII ausgeschlossen, so bleibt die nach Abs. 1 begründete Zuständigkeit bestehen. Ein anderer Träger kann aus Gründen des Kindeswohls oder aus sonstigen humanitären Gründen von vergleichbarem Gewicht die örtliche Zuständigkeit von dem zuständigen Träger übernehmen. Gemäß § 88a Abs. 3 SGB VIII ist für Leistungen der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich der Minderjährige vor Beginn der Leistung tatsächlich aufhält. Geht der Leistungsgewährung eine Inobhutnahme voraus, so bleibt die nach Abs. 2 begründete Zuständigkeit bestehen, soweit Landesrecht nichts anderes regelt.
Rz. 13
§ 88a Abs. 4 SGB VIII legt schließlich fest, dass sich die örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft oder Pflegschaft, die für unbegleitete ausländische Kinder oder Jugendliche durch Bestellung des FamG eintritt, während der vorläufigen Inobhutnahme nach § 88a Abs. 1 SGB VIII, der Inobhutnahme nach dessen Abs. 2 und der Leistungsgewährung nach dessen Abs. 3 richtet.
Rz. 14
b) Inwieweit diese sozialrechtliche Zuständigkeitsbestimmung Bindungswirkung für die familiengerichtliche Bestellung eines Jugendamts als Amtsvormund im Rahmen der §§ 1779, 1791b, 1887, 1889 Abs. 2 BGB entfaltet, ist umstritten.
Rz. 15
aa) Nach einer Auffassung ist das FamG bei seiner Auswahlentscheidung nicht durch § 88a SGB VIII gebunden. Begründet wird dies vor allem damit, dass es sich bei der Bestimmung des Vormunds gem. §§ 1779, 1791b BGB um eine richterliche Ermessensentscheidung handele und das stets zu berücksichtigende Kindeswohl jedenfalls im Einzelfall ein Abweichen von der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung gebieten könne (vgl. etwa OLG Schleswig NJW-RR 2016, 1030, 1031 und FamRZ 2016, 1474, 1475; BeckOGK/ [Stand: 1.7.2020] SGB VIII § 88a Rz. 7; in Hauck/Noftz SGB VIII [Stand: April 2018] § 88a Rz. 31; in Münder/Meysen/Trenczek Frankfurter Kommentar SGB VIII § 88a Rz. 7; FamRB 2016, 160, 161; Sorge- und Umgangsrecht 8. Aufl., § 12 Rz. 121; vgl. auch OLG Karlsruhe [5. ZS - FamS] JAmt 2016, 633, 634 und FamRZ 2017, 812, 813). Vereinzelt findet sich auch die Ansicht, es handele sich zwar um eine gebundene Entscheidung, bei der das Kindeswohl jedoch im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null gebieten könne, von der in § 88a SGB VIII vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung abzuweichen (MünchKomm/BGB/ 8. Aufl., § 1791b Rz. 10).
Rz. 16
bb) Andere meinen, jedenfalls bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Minderjährigen folge aus §§ 1887, 1889 Abs. 2 BGB die Möglichkeit, anstelle des ursprünglich örtlich zuständigen Jugendamts ein anderes Jugendamt zum Amtsvormund zu bestimmen und sich dabei an Kindeswohlgesichtspunkten zu orientieren (vgl. DIJuF-Rechtsgutachten JAmt 2016, 258, 259; FamRZ 2018, 553, 560; Praxiskommentar Kindschaftsrecht 2. Aufl., § 1791b BGB Rz. 7a).
Rz. 17
cc) Schließlich wird vor allem unter Verweis auf den Wortlaut des § 88a SGB VIII sowie die Regelung des § 56 Abs. 1 SGB VIII und die gesetzgeberischen Ziele vertreten, für ein Auswahlermessen des FamG sei insoweit kein Raum. Zu bestellen sei vielmehr das Jugendamt, dessen Zuständigkeit sich aus § 88a SGB VIII ergebe (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2020, 1843 f.; OLG Düsseldorf FF 2019, 460, 462 f.; OLG Karlsruhe [16. ZS - FamS] FamRZ 2019, 369, 370; OLG Celle FamRZ 2018, 1246, 1247; BeckOGK/ [Stand: 1.8.2021] BGB § 1791b Rz. 17 f.; DIJuF-Gutachten JAmt 2020, 85, 88; Praxiskommentar Kindschaftsrecht 2. Aufl., § 58 SGB VIII Rz. 18 f.; jurisPK-SGB VIII/ [Stand: 26.7.2021] § 88a Rz. 54 ff. und [Stand: 29.3.2021] § 87c Rz. 67 f.; LPK-SGB VIII/ 7. Aufl., § 88a Rz. 8).
Rz. 18
c) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend.
Rz. 19
aa) Allerdings ist im Grundsatz richtig, dass dem FamG im Rahmen von § 1779 BGB ein Auswahlermessen zukommt (vgl. BVerfG FamRZ 2012, 938, 939). Fehlt es an einem von den Eltern nach § 1776 BGB als Vormund Benannten oder wird dieser gem. § 1778 BGB übergangen und liegt auch kein Fall einer gesetzlichen Amtsvormundschaft des Jugendamts nach § 1791c BGB vor, so hat das FamG gem. § 1779 Abs. 1 BGB den Vormund nach Anhörung des Jugendamts auszuwählen, wobei es im Rahmen seiner Ermessensentscheidung bestimmte, von § 1779 Abs. 2 BGB vorgegebene Kriterien betreffend die Eignung des Vormunds (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2018, 1092 Rz. 7) und die Auswahl unter mehreren geeigneten Personen zu berücksichtigen hat. Ist eine als ehrenamtlicher Einzelvormund geeignete Person nicht vorhanden, so kann ein Berufsvormund (§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB), nach § 1791a BGB ein Vereinsvormund oder gem. § 1791b BGB das Jugendamt als Amtsvormund bestellt werden.
Rz. 20
bb) Führt die Ausübung dieses Auswahlermessens jedoch zu dem Ergebnis, dass es der Bestellung des Jugendamts als Amtsvormund für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen bedarf, dann ist das nach § 88a Abs. 4, Abs. 1 bis 3 SGB VIII zuständige Jugendamt zu bestellen. Das FamG hat kein Auswahlermessen, welches Jugendamt es zum Vormund bestimmt.
Rz. 21
(1) Der Wortlaut des § 88a SGB VIII lässt darauf schließen, dass es sich bei den darin getroffenen Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit um verbindliche Anordnungen und nicht nur um - Ausnahmen zulassende - Regelbestimmungen oder gar nur Empfehlungen handelt (vgl. etwa OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 369, 370; OLG Frankfurt FamRZ 2020, 1843, 1844). Dies folgt aus den Formulierungen "ist der örtliche Träger zuständig" (Abs. 1 sowie Abs. 3 Satz 1) und "richtet sich" (Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4) sowie aus dem Umstand, dass das Gesetz mit anderweitigen landesrechtlichen Regelungen in den Abs. 1 bis 3 die mögliche Abweichung hiervon ausdrücklich benennt. Es ergibt sich aber auch daraus, dass gem. § 88a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII die nach Abs. 1 "begründete Zuständigkeit" bestehen bleibt und es nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII der Übernahme der örtlichen Zuständigkeit bedarf, wenn ein Wechsel des örtlichen Trägers erfolgen soll. Mithin weist der Gesetzestext eindeutig dahin, dass durch § 88a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 bis 3 SGB VIII - vorbehaltlich ergänzenden Landesrechts - abschließend festgelegt ist, welcher örtliche Träger und damit welches Jugendamt eine Amtsvormundschaft zu führen hat.
Rz. 22
(2) Das entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers. Dieser wollte mit § 88a SGB VIII sicherstellen, dass die örtliche Zuständigkeit für vorläufige Schutzmaßnahmen bzw. für Leistungen an einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen auf der einen Seite und für die Amtsvormundschaft und die Amtspflegschaft auf der anderen Seite nicht - wie bisher - auseinanderfallen können, sondern stets jeweils demselben örtlichen Träger zugeordnet sind (BT-Drucks. 18/5921, 29; vgl. auch OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 369, 370; LPK-SGB VIII/ 7. Aufl., § 88a Rz. 6; jurisPK-SGB VIII/ [Stand: 26.7.2021] § 88a Rz. 50). Dieses gesetzgeberische Ziel kann aber nur verwirklicht werden, wenn die Zuständigkeitsbestimmungen in § 88a SGB VIII verbindlich sind und bei der Bestellung eines Amtsvormunds nicht von ihnen abgewichen werden darf. Denn anderenfalls verbliebe die sich aus § 88a Abs. 1 bis 3 SGB VIII ergebende örtliche Zuständigkeit bei einem Jugendamt, während das FamG ein anderes Jugendamt zum Vormund bestimmen könnte. Folgerichtig kann (und muss) ein anderes Jugendamt - erst - dann als Vormund bestellt werden, wenn es auch die örtliche Zuständigkeit gem. § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII übernommen hat.
Rz. 23
(3) Danach handelt es sich bei § 88a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 bis 3 SGB VIII um eine spezielle Regelung dazu, welches Jugendamt zuständig sein soll, die Vormundschaft für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen auszuüben. Wäre das FamG bei der Auswahl eines Amtsvormunds insoweit nicht gebunden, so wäre der Vorschrift letztlich die Wirkung genommen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 369, 370).
Rz. 24
Daher kann zum einen dahinstehen, ob dieses Spezialitätsverhältnis von § 88a SGB VIII zu den zivilrechtlichen Regelungen für die Auswahl des Vormunds zusätzlich aus § 56 Abs. 1 SGB VIII folgt (so OLG Frankfurt FamRZ 2020, 1843, 1844; jurisPK-SGB VIII/ [Stand: 26.7.2021] § 88a Rz. 54.3; hiervon ausgehend wohl auch BT-Drucks. 19/24445, 476; a.A. zu § 87c Abs. 3 SGB VIII etwa OLG Dresden JAmt 2018, 463, 464 und FamRZ 2019, 990 f.), wonach auf die Führung der Amtsvormundschaft die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur dann anzuwenden sind, wenn das Achte Buch Sozialgesetzbuch nicht etwas anderes bestimmt. Das OLG weist insoweit allerdings zutreffend darauf hin, dass die §§ 1779, 1791b BGB gerade nicht zu dem die Führung der Vormundschaft regelnden Untertitel 2 in Buch 4 Abschnitt 3 Titel 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehören, sondern zu dem die Begründung der Vormundschaft normierenden Untertitel 1.
Rz. 25
Zum anderen bedarf vorliegend keiner Erörterung, inwieweit der die örtliche Zuständigkeit für die nicht einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen betreffende Amtsvormundschaft nach § 1791b BGB regelnde § 87c Abs. 3 SGB VIII, der anders als § 88a SGB VIII keine statische Zuständigkeit vorsieht (vgl. DIJuF-Gutachten JAmt 2020, 85, 88), in gleicher Weise als lex specialis Vorrang vor der Ermessensausübung durch das FamG beansprucht.
Rz. 26
(4) Eine strikte Bindung des FamG bei der Auswahl eines Jugendamts als Vormund an die Zuständigkeitsregelung in § 88a SGB VIII steht auch im Einklang mit dem - für das gesamte Kindschaftsrecht maßgeblichen (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 14.11.2018 - XII ZB 292/16 FamRZ 2019, 181 Rz. 40 m.w.N.) - Leitgedanken des Kindeswohls (kritisch JAmt 2021, 122, 126 ff.).
Rz. 27
Der Staat hat die fachliche Eignung und ausreichende personelle Ausstattung der Jugendämter sicherzustellen, so dass deren Fehlen regelmäßig der Bestellung eines Jugendamts als Vormund nicht entgegenstehen kann. Dies gilt auch dann, wenn der nach §§ 1793 Abs. 1a, 1800 BGB zwischen Vormund und Mündel verpflichtend und in dem Einzelfall angemessenen Umfang zu haltende persönliche Kontakt über eine größere räumliche Entfernung zu gewährleisten ist. Mit § 88a SGB VIII nimmt der Gesetzgeber dies in Kauf (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 369, 370 f.). Um die Erfüllung dieser gesetzlichen Vorgaben sicherzustellen, muss er dann auch für die entsprechende Ausstattung der Behörden sorgen. Im Übrigen sind Vormundschaften für unbegleitete ausländische Minderjährige häufig auf weniger lange Dauer angelegt (vgl. DIJuF-Gutachten JAmt 2020, 85, 88), so dass bei typisierender Betrachtung davon auszugehen ist, dass räumliche Veränderungen, die wegen § 88a SGB VIII nicht zu einem Zuständigkeitswechsel führen, eher selten bleiben werden.
Rz. 28
Hinzu kommt, dass nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII die Übernahme der Zuständigkeit durch ein anderes als das eigentlich örtlich zuständige Jugendamt aus Kindeswohlgründen möglich ist, die dann bewirkt, dass das übernehmende Jugendamt zum Vormund bestellt werden kann. Kommt das FamG im Rahmen seines Auswahlermessens gleichwohl zu der Einschätzung, dass die (weitere) Bestellung des nach § 88a SGB VIII zuständigen Jugendamts nicht gem. §§ 1779, 1791b, 1887, 1889 BGB angezeigt ist (vgl. etwa BeckOGK/ [Stand: 1.7.2020] SGB VIII § 88a Rz. 7; in Münder/Meysen/Trenczek Frankfurter Kommentar SGB VIII § 88a Rz. 7), kann es im Übrigen einen Berufs- oder auch einen Vereinsvormund bestimmen (vgl. BeckOGK/ [Stand: 1.8.2021] BGB § 1791b Rz. 18). Denn eine Pflicht, ein Jugendamt als Vormund zu bestellen, lässt sich § 88a SGB VIII nicht entnehmen (vgl. DIJuF-Gutachten JAmt 2020, 85, 88).
Rz. 29
(5) Abweichendes folgt schließlich entgegen der Auffassung des OLG nicht aus den mit dem Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I, 882) mit Wirkung zum 1.1.2023 erfolgenden Gesetzesänderungen. Unabhängig davon, dass diese für die aktuelle Gesetzeslage ohne Auswirkungen bleiben, hat der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des § 88a SGB VIII - im Übrigen anders als bei § 87c Abs. 3 SGB VIII - von Änderungen der Zuständigkeitsregelung abgesehen, obwohl die Problematik des Konflikts zwischen dem Entscheidungsermessen des FamG und den Zuständigkeitsbestimmungen im Achten Buch Sozialgesetzbuch im Gesetzgebungsverfahren erkannt worden ist (vgl. BT-Drucks. 19/24445, 405 f.; JAmt 2021, 122, 125 ff.).
Rz. 30
d) Mithin war das FamG vorliegend nicht befugt, den Beteiligten zu 1) zum Amtsvormund zu bestellen. Denn gem. § 88a SGB VIII ist der Beteiligte zu 2) für die Führung der Amtsvormundschaft zuständig, weil sich die beiden Betroffenen bei der vorläufigen Inobhutnahme in dessen Bereich aufgehalten haben (§ 88a Abs. 1 SGB VIII) und diese Zuständigkeit wegen des Ausschlusses von der Verteilung nach § 42b Abs. 4 SGB VIII bestehen geblieben ist (§ 88a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 SGB VIII). Eine Übernahme der örtlichen Zuständigkeit nach § 88a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII durch den Beteiligten zu 1) ist nicht festgestellt.
Rz. 31
3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gem. § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das OLG zurückzuverweisen. Dieses wird nun zu klären haben, ob es bei der Amtsvormundschaft bleibt, für die dann - sofern sich nicht im Rahmen des § 88a SGB VIII zu berücksichtigende Änderungen der Umstände ergeben haben - der Beteiligte zu 2) zu bestellen wäre.
Fundstellen