LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 21.07.2008 - L 16 B 10/08 KR ER

Entscheidungsstichwort (Thema)

Hilfsmittelversorgung des Versicherten durch einen begrenzten Kreis von Leistungserbringern

Orientierungssatz

1. Zum 1. 4. 2007 ist die zuvor erforderlich gewesene Zulassung von Leistungserbringern im Bereich der Hilfsmittel durch Verwaltungsakt entfallen. Seitdem ist dies nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 SGB 5 möglich.

2. Um den zuvor an der Versorgung der Versicherten beteiligten zugelassenen Leistungserbringern zu ermöglichen, sich auf die geänderten Marktbedingungen einzustellen, hat der Gesetzgeber die Übergangsfrist des § 126 Abs. 2 SGB 5 n. F. geschaffen.

3. Nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens gemäß § 127 Abs. 1 SGB 5 sind die Rechte der zugelassenen Leistungserbringer zugunsten des Ausschreibungsgewinners einzuschränken. Mit Erteilung des Zuschlags nach Ausschreibung besteht das frühere Wahlrecht des Versicherten nicht mehr.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Köln vom 31. Januar 2008 geändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin versorgt als nach § 126 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) in der bis zum 31.03.2007 geltenden Fassung (a. F.) zugelassene Leistungserbringerin seit dem 01.09.1990 vorwiegend gesetzlich Versicherte mit aufsaugenden Inkontinenzartikeln. Von ihrem Standort in Bonn aus beliefert die Antragstellerin mit vier festangestellten Mitarbeitern und vier Aushilfskräften maximal 1.500 bis 2.000 Patienten aller Krankenkassen in einem regionalen Einzugsgebiet. Den zuletzt zum 01.04.2001 abgeschlossenen, auch der AG in gegenüber geltenden Vertrag gemäß § 127 SGB V a. F. kündigten die Verbände (Verband der Angestellten-Krankenkassen e. V. (VdAK) und Arbeiter-Ersatzkassen-Verband e. V. (AEKV)) zum 31.12.2006 und boten der Antragstellerin eine Fortführung der Zusammenarbeit ab dem 01.01.2007 auf der Basis eines modifizierten Vertrages an. Die Wirksamkeit der Kündigung ist Gegenstand eines unter dem Az. S 5 KR 175/06 bei dem Sozialgericht (SG) Köln anhängigen Verfahrens. Auch nach der Kündigung hat die Antragstellerin zunächst in unverändertem Umfang Leistungen gegenüber den Versicherten der Antragsgegnerin erbracht und einverständlich auf der Basis der vorher vertraglich vereinbart gewesenen Preise abgerechnet.

In Umsetzung von § 127 Abs. 1 S. 1 SGB V in der ab dem 01.4.2007 geltenden, durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.03.2007 (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG), Bundesgesetzblatt (BGBl) I S. 378) modifizierten Fassung (n. F.) leitete die Antragsgegnerin Ausschreibungen über die bundesweite Hauszustellung von aufsaugenden Inkontinenzartikeln ein. Sie beabsichtigte, im Wege des offenen Verfahrens mit insgesamt zwanzig Losen die Versorgung der Versicherten auf die jeweiligen Ausschreibungsgewinner zu beschränken und mit diesen entsprechende, auf zwei Jahre befristete Verträge abzuschließen. Die Losaufteilung nahm sie regional vor, das heißt das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland teilte sie in zwanzig Regionen, orientiert an Postleitzahlgebieten, auf. Die Antragstellerin zog anfänglich in Betracht, ein Angebot auf das Los Nr. 5 "2007/S 195-2372000" der Vergabe "Inkonti 2007", das einen Teil Nordrhein-Westfalens mit 6460 bei der Antragsgegnerin versicherten Inkontinenzpatienten auf der Basis der Daten von 2006 umfasst, abzugeben. Ziffer 6 Nr. 2 der Vergabebedingungen forderte jedoch eine Zertifizierung der Bieter durch ein qualifiziertes Qualitätsmanagement-System nach den Normen "DIN EN ISO 13485" oder "DIN EN ISO 9001 ff.", die zwingend im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen musste. Wegen der bis zum Ende der Ausschreibungsfrist noch nicht nachgewiesenen Zertifizierung und weil sie sich nicht der Lage sah, die geforderte Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe beizubringen, gab die Antragstellerin kein Angebot ab. Auf ihren entsprechenden Antrag hin verpflichtete die 3. Vergabekammer des Bundes mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 09.01.2008 (Az.: VK 3 - 145/07) unter Bejahung des Rechtsweges die Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückzuversetzen und der Antragstellerin Gelegenheit zur Abgabe eines Angebotes zu geben. Zur Begründung stellte die Vergabekammer darauf ab, (lediglich) die Forderung nach einer Sicherheitsleistung sei vergabewidrig im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die weiteren Rügen der Antragstellerin blieben erfolglos.

Parallel dazu hat die Antragstellerin am 07.12.2007 bei dem SG Köln im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht, sie sei unabhängig vom Fort- und Ausgang der Ausschreibung entsprechend der in § 126 Abs. 2 SGB V n. F. für zugelassene Leistungserbringer festgeschriebenen Übergangsfrist weiterhin bis zu deren Ablauf am 31.12.2008 berechtigt, im bisherigen Umfang Lei...