Sommer, SGB V § 192 Fortbestehen der Mitgliedschaft Vers ... / 2.3 Erhaltung der Mitgliedschaft bei Schwangerschaft (Abs. 2)

Rz. 43

Die Regelung über den Fortbestand der Mitgliedschaft von Schwangeren, deren Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst oder die unter Wegfall des Arbeitsentgelts beurlaubt worden sind, entspricht dem früheren § 311 Satz 2 RVO. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine Regelung, die dem besonderen Schutzbedürfnis schwangerer Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, Rechnung trägt.

Rz. 44

Die Regelung setzt eine zuvor versicherungspflichtige Beschäftigung und darauf beruhende Mitgliedschaft voraus. Nur dann würde infolge zulässiger arbeitgeberseitiger Kündigung die tatsächliche Beschäftigung und der daraus entstehende Anspruch auf Arbeitsentgelt und damit die Versicherungspflicht entfallen, und es bedarf der Erhaltung der dem Grunde nach endenden Mitgliedschaft (§ 190 Abs. 2). Erforderlich für die Erhaltung der Mitgliedschaft ist die zulässige arbeitgeberseitige Kündigung. Nach § 9 MuSchG ist eine Kündigung Schwangerer grundsätzlich ausgeschlossen, sie ist aber bei besonderen Fällen mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle zulässig (z. B. bei einer Betriebsschließung: BVerwG, Urteil v. 30.9.2009, 5 C 32.08, NJW 2010 S. 2074). Wird unzulässigerweise gekündigt, können aus Annahmeverzug (§ 616 BGB) Arbeitsentgeltansprüche bestehen, so dass Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 besteht, weil es dafür lediglich auf den Entgeltanspruch ankommt (BSG, Urteil v. 30.8.1994, 12 RK 59/92, BSGE 75 S. 61 = SozR 3-2500 § 385 Nr. 5). Ein Schutzbedürfnis besteht allerdings nicht, wenn die Schwangere selbst das Arbeitsverhältnis kündigt, so dass in diesem Fall keine Mitgliedschaft erhalten bleibt.

Rz. 45

Darüber hinaus ist die Vorschrift anwendbar, wenn bei einer bestehenden Schwangerschaft eine Beurlaubung ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt erfolgt, weil auch dann die Versicherungspflicht und Mitgliedschaft dem Grunde nach enden (§ 190 Abs. 2). Ausreichend ist die Vereinbarung von unbezahltem Urlaub mit dem Arbeitgeber. Eine Beurlaubung setzt voraus, dass die Wiederaufnahme der Beschäftigung beabsichtigt und geplant ist. Ist die dauerhafte Freistellung von der Arbeitspflicht vereinbart und wird lediglich eine Vereinbarung über das Ende des zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses getroffen, liegt keine Beurlaubung vor, wegen der die Mitgliedschaft erhalten bleibt. Die Beurlaubung muss dabei nicht ursächlich mit der Schwangerschaft zusammenhängen.

Rz. 46

Im Falle der Beurlaubung kann die erhaltene Mitgliedschaft nach Abs. 2 für den Zeitraum von einem Monat mit der Fiktion des Fortbestandes des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 Abs. 3 SGB IV konkurrieren. In diesen Fällen wird man, wenn die Beurlaubung von Beginn an erkennbar den Monatszeitraum überschreitet, einen Vorrang der Erhaltung der Mitgliedschaft nach Abs. 2 annehmen müssen, denn durch die Beurlaubung wird das Beschäftigungsverhältnis als Austauschverhältnis von Arbeit gegen Lohn aufgehoben.

Rz. 47

Die Mitgliedschaft bleibt nur bis zum Ende der Schwangerschaft (Entbindungstag, Tag eines Schwangerschaftsabbruch oder bei Fehlgeburt) erhalten. Da es sich um die Erhaltung der Pflichtmitgliedschaft als Beschäftigte handelt, können vor diesem Mitgliedschaftsende die mitgliedschaftserhaltenden Tatbestände nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 eintreten und dadurch die Pflichtmitgliedschaft weiter erhalten bleiben.

Rz. 48

Da es sich insoweit lediglich um eine Regelung handelt, die die Mitgliedschaft aufrechterhält, ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn Versicherungspflicht aufgrund eines anderen Tatbestandes eintritt. Damit ist diese erhaltene Mitgliedschaft nachrangig gegenüber allen anderen Versicherungspflichttatbeständen. Insbesondere kann als Folge der Kündigung oder Beurlaubung durch Arbeitslosmeldung Krankenversicherungspflicht als Leistungsbezieher nach dem SGB III (§ 5 Abs. 1 Nr. 2) oder SGB II (§ 5 Abs. 1 Nr. 2a) eintreten. Ebenso können wegen der Nachrangigkeit der nach Abs. 2 erhaltenen Mitgliedschaft auch die Versicherungspflicht als Rentner, Rentenantragsteller oder Student vorgehen.