Tillmanns/Mutschler, BEEG § 15 Anspruch auf Elternzeit / 2.1 Bestehen eines Arbeitsverhältnisses

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1. Voraussetzung für den Anspruch auf Elternzeit nach §§ 15 f. BEEG ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses^[1] oder eines gleichgestellten Rechtsverhältnisses. Dazu zählen nach § 20 Abs. 1 BEEG die Berufsbildungsverhältnisse (nicht nur die Berufsausbildungsverhältnisse, sondern auch die sonstigen Berufsbildungsverhältnisse i. S. d. § 26 BBiG) und auch die Heimarbeitsverhältnisse (vgl. die Sonderregelung des § 20 Abs. 2 BEEG).

Um welche Art von Arbeitsverhältnis es sich handelt, ist gleichgültig; auch in geringfügigen Beschäftigungen, Teilzeitarbeitsverhältnissen, Nebenjobs oder befristeten Arbeitsverhältnissen besteht ein Anspruch auf Elternzeit wie auch für leitende Angestellte. Übt der Arbeitnehmer mehrere Arbeitsverhältnisse aus, besteht der Anspruch in jedem Arbeitsverhältnis, allerdings nicht in einem Arbeitsverhältnis, das der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers nach § 15 Abs. 4 Satz 3 in Teilzeit während der Elternzeit bei einem anderen Arbeitgeber ausübt, denn dieses Arbeitsverhältnis setzt gerade voraus, dass in dem "Hauptarbeitsverhältnis" ein Anspruch auf Elternzeit ausgeübt wurde.

Ob als Arbeitnehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 BEEG auch die angestellten Fremdgeschäftsführer von juristischen Personen zu sehen sind, ist ungeklärt. Nach § 15 Abs. 1 BEEG kommt es allein auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an; der Anspruch auf Elternzeit beruht jedoch zumindest im Umfang von 4 Monaten auch auf der RL 2018/1158/EU, sodass auch in Betracht kommt, hier den europäischen Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen, der auch angestellte Fremdgeschäftsführer umfasst.^[2]

Unerheblich ist auch, ob sich der Arbeitnehmer im Ausland aufhält oder ausländischer Nationalität ist. Der Anspruch auf Elternzeit setzt nur voraus, dass auf das Arbeitsverhältnis deutsches Arbeitsrecht anzuwenden ist. Allerdings kann ein Arbeitnehmer, der in Deutschland arbeitet, regelmäßig keine Elternzeit für sein im Ausland lebendes Kind beanspruchen (Ausnahme: Grenzgänger), weil es an der regelmäßigen Betreuung des Kindes fehlt.^[3]

Im Gegensatz zu anderen neueren Gesetzen sind arbeitnehmerähnliche Selbstständige nicht vom personellen Geltungsbereich umfasst und haben daher keinen Anspruch auf Elternzeit.^[4]

Das Arbeitsverhältnis muss nicht zum Zeitpunkt der Geburt schon bestanden haben, sondern zu dem Zeitpunkt, zu dem Elternzeit verlangt werden soll.^[5] Das bringt mit sich, dass ein Arbeitnehmer, der neu eingestellt worden ist und ein Kind unter 8 Jahren hat, jederzeit Elternzeit verlangen kann – und sich auch so während der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses den besonderen Kündigungsschutz nach § 18 BEEG verschaffen kann, denn der Anspruch auf Elternzeit setzt keine bestimmte Dauer des Bestandes des Arbeitsverhältnisses voraus. Allerdings kann in dieser Fallgestaltung während der Elternzeit nicht sofort eine Teilzeittätigkeit beim Arbeitgeber verlangt werden, da das Arbeitsverhältnis dafür bereits 6 Monate bestanden haben muss (§ 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 ).

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Hinzukommen muss, dass für den Arbeitnehmer in diesem Arbeitsverhältnis auch Arbeitspflicht besteht, denn andernfalls kann der Zweck der Elternzeit – Befreiung von der Arbeitspflicht – nicht erreicht werden. Ist der Arbeitnehmer aus anderen Gründen bereits von der Arbeitspflicht befreit, z. B. durch Sonderurlaub nach tarifvertraglichen Vorschriften zur Betreuung minderjähriger Kinder, so kann er nicht zugleich Elternzeit verlangen. Allerdings kann er einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf vorzeitige Aufhebung des Sonderurlaubs (nicht aber der Elternzeit – dazu § 16 Abs. 3 BEEG) aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) haben, wenn lediglich der Sonderurlaub in Elternzeit umgewandelt werden soll.^[6]

Daher kann die Mutter auch nicht während der Mutterschutzfrist nach der Geburt des Kindes schon Elternzeit in Anspruch nehmen, weil hier keine Arbeitspflicht besteht. Die Anrechnungsregel des § 15 Abs. 2 Satz 3 dient nur dazu, die Elternzeit zeitlich zu begrenzen. Krankheit hingegen hindert eine Elternzeit nicht, denn hier besteht die Arbeitspflicht fort.

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Ist das Arbeitsverhältnis vor Beginn der Elternzeit beendet (Kündigung, Aufhebungsvertrag, Auflösung, Befristungsablauf), besteht kein Anspruch auf Elternzeit. Wird das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit beendet, sind die persönlichen Voraussetzungen der Elternzeit nicht mehr gegeben. Bei Elternzeit in einem befristeten Arbeitsverhältnis dauert die Elternzeit nicht über das Ende der Befristung hinaus an. Es findet also keine Verlängerung der Befristung statt.^[7] Entsprechendes kann aber vertraglich geregelt werden oder gesetzlich geboten sein (s. § 20 Abs. 1 Satz 1 BEEG für den Fall der Berufsbildung).

[1] Zur Abgrenzung Arbeitsverhältnis – freies Dienstverhältnis s. Tillmanns, § 2 BUrlG, Rz. 3 ff., § 1 MuSchG, Rz. 6 ff.

[2] Hierzu ausführlich Roos/Bieresborn/Graf, 2. Aufl. 2019 § 15 BEEG, Rz. 28.

[3] Zur vergleichbaren Problematik für den Urlaubsanspruch s. Tillmanns, § 1 MuSchG, Rz. ...