In § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG wird der Gewerbebetrieb als gewerbliches Unternehmen i.S.d. EStG definiert. Das Gesetz enthält somit keine eigene Definition, sondern bedient sich der Regelungen des EStG, speziell der Abgrenzungen i.R.d. § 15 EStG[4].
a) Gewerbebetrieb kraft Betätigung
Eine originäre gewerbliche Tätigkeit liegt nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 S. 1 EStG dann vor, wenn es sich um eine selbständige nachhaltige Betätigung handelt, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und die weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs oder einer selbständigen Arbeit anzusehen ist.
Ausnahmen/Sonderfälle: Zu beachten ist allerdings, dass nicht pauschal alle Konstellationen, in denen Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. EStG vorliegen, auch der GewSt zu unterwerfen sind. So kann z.B. eine Personengesellschaft, die nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als gewerblich geprägte Personengesellschaft anzusehen ist, unter Umständen auch nicht der GewSt unterliegen[5]. Des Weiteren gibt es auch Sonderfälle – wie die Betriebsverpachtung oder Einkünfte aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften i.S.d. § 17 EStG –, die nicht der GewSt unterliegen.
b) Fiktion von Rechtsformen als Gewerbebetrieb
Ergänzend zu den Gewerbebetrieben kraft Betätigung fingiert das GewStG auch manche Rechtsformen als Gewerbebetrieb. Dazu gehört gem. § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG in vollem Umfang die Tätigkeit von
- Kapitalgesellschaften,
- Genossenschaften einschließlich europäischer Genossenschaften sowie
- Versicherungs- und Pensionsfondsvereinen auf Gegenseitigkeit.
Beachten Sie: Soweit sie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalten (ausgenommen: Land- und Forstwirtschaft), gilt gem. § 2 Abs. 3 GewStG auch die Tätigkeit der sonstigen juristischen Personen des privaten Rechts und der nichtrechtsfähigen Vereine als Gewerbebetrieb.
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