Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.2 Rechtslage nach In-Kraft-Treten des § 5 Abs 2 S 2 UmwStG idF des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform

3.2.2.1 Allgemeines

Tz. 32

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Nach dem durch das Ges zur Forts der UnternehmensStRef v 29.10.1997 (BGBl I 1997, 2590) eingefügten § 5 Abs 2 S 2 UmwStG gelten Anteile, bei deren Veräußerung ein Veräußerungsverlust nach § 17 Abs 2 S 4 EStG nicht zu berücksichtigen wäre, für die Anwendung des § 5 Abs 2 UmwStG nicht als Anteile iSd § 17 EStG. Diese Regelung hängt mit dem ebenfalls neu ins Gesetz eingefügten § 7 S 2 UmwStG (hierzu s § 7 UmwStG nF Tz 28 ff) zusammen. Danach gilt für die genannten Anteile § 7 S 1 UmwStG entspr, dh dass für den betr AE insoweit ein Übernahmeverlust nicht zu ermitteln ist. Hierzu s Tz 37.

Faktisch wirkt die gesetzliche Neuregelung wie eine Umwandlungssperre für die ersten fünf Jahre nach dem Anteilserwerb, wenn der entgeltliche Anteilserwerb nicht zu der Begründung oder Aufstockung einer Beteiligung iSd § 17 EStG geführt hat.

Die Neuregelung betrifft nur im PV des AE gehaltene Anteile, nicht dagegen Anteile in einem BV und ebenfalls nicht einbringungsgeborene Anteile iSd § 21 UmwStG.

Soweit die gesetzliche Neuregelung mit der estlichen Regelung deckungsgleich ist, wäre sie an sich bereits bei der Einfügung des § 17 Abs 2 S 4 EStG durch das JStG 1996 fällig gewesen, wurde aber bei der damaligen Gesetzgebung versäumt (hierzu s Bering, DStZ 1995, 1820 und Haritz, BB 1996, 1409; weiter s Tz 31).

§ 17 Abs 2 S 4 EStG verbietet insbes in Fällen, in denen ein AE durch kurzfristigen Zukauf weniger Anteile eine im PV gehaltene bisher nicht von § 17 EStG erfasste (nach In-Kraft-Treten des StSenkG: nicht mindestens 1%ige; VZ 1999 bis zum In-Kraft-Treten des StSenkG nicht mindestens 10%ige; bis 1998: nicht mehr als 25%ige) auf eine von § 17 EStG erfasste Beteiligung aufstockt, um damit einen bei der Weiterveräußerung der Beteiligung sich ergebenden Verlust stlich geltend machen zu können, die stliche Berücksichtigung des Veräußerungsverlusts, soweit er auf die ›Altanteile‹ entfällt.

§ 17 Abs 2 S 4 EStG ist durch das StEntlG 1999/2000/2002 ab dem VZ 1999 geändert worden. Die Neuregelung soll die über die eigentlichen Missbrauchsfälle hinausgehenden Einschränkungen der Regelung idF des JStG 1996 beseitigen und führt zu einer erheblichen Einschränkung des Verlustabzugsverbots nach § 17 Abs 2 S 4 EStG. Entspr verliert auch § 5 Abs 2 S 2 UmwStG an Bedeutung. Nach § 17 Abs 2 S 4 Buchst b S 2 EStG kann ein Veräußerungsverlust auch dann berücksichtigt werden, wenn die Anteile erst innerhalb der letzten fünf Jahre entgeltlich erworben wurden, aber deren Erwerb zu der Begründung oder Aufstockung einer Beteiligung iSd § 17 EStG geführt hat.

Tz. 33

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Für Umwandlungsfälle bedeutet die Regelung, dass Beteiligungen iSd § 17 EStG, bei deren Veräußerung ein (unterstellter) Veräußerungsverlust nach § 17 Abs 2 S 4 EStG stlich nicht zu berücksichtigen wäre, für Zwecke des § 5 Abs 2 und des § 7 UmwStG nicht wie eine Beteiligung iSd § 17 EStG zu behandeln sind.

Die Regelung des § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des JStG 1996, die grds bis zum VZ 1998 anzuwenden ist, greift, wenn

•	die wes Beteiligung weder iRd Gründung der Kap-Ges entgeltlich erworben wurde (gründungsgeborene Beteiligung) noch
•	die Anteile mehr als fünf Jahre vor der Umwandlung entgeltlich erworben wurden und der betroffene AE - im Falle des unentgeltlichen Erwerbs dessen Rechtsvorgänger - während dieses Zeitraums wes an der Kap-Ges beteiligt war (derivative Beteiligung).

Wegen Einzelheiten zum Anwendungsbereich des § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des JStG 1996, s § 17 EStG 1999 Tz 177-191 und Förster (DB 1997, 1786).

Nach § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002, der grds ab dem VZ 1999 anzuwenden ist, ist ein Veräußerungsverlust nicht zu berücksichtigen, wenn der Veräußerer

•	die Anteile innerhalb der letzten fünf Jahre unentgeltlich erworben hat und der Rechtsvorgänger anstelle des Veräußerers den Veräußerungsverlust nicht hätte geltend machen können oder
•	die Anteile entgeltlich erworben hat und sie nicht innerhalb der gesamten letzten fünf Jahre zu einer Beteiligung iSd § 17 EStG gehört haben. Dies gilt nicht für innerhalb der letzten fünf Jahre erworbene Anteile, deren Erwerb zur Begründung oder Aufstockung einer Beteiligung iSd § 17 EStG geführt hat.

Wegen Einzelheiten der Regelung des § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002, s § 17 EStG 1999 Tz 191a-s.

Nach § 52 Abs 34 S 2 EStG idF des StÄndG 2001 ist § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 bereits für VZ vor 1999 anzuwenden. Damit ist die in dem Schr des BMF v 03.08.2000 (BStBl I 2000, 1199) angekündigte rückwirkende Gesetzesänderung erfolgt. Hierzu s § 17 EStG nF Tz 3c. Dies gilt uE auch für die Anwendung des § 5 Abs 2 S 2 UmwStG mit der Folge, dass § 5 Abs 2 S 2 UmwStG in weniger Fällen zur Anwendung kommen dürfte, da § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 den Anwendungsbereich der Vorschrift erheblich reduziert.

Wegen des Leerlaufens des § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StSenkG s § 17 EStG nF Tz 4. IRd UntStFG wurde § 17 Abs 2 S 4 EStG redaktionell ang...