Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4 Die Anteile an der übertragenden Körperschaft haben am steuerlichen Übertragungsstichtag zum Betriebsvermögen eines Gesellschafters gehört (§ 5 Abs 3 UmwStG)

4.1 Allgemeines

Tz. 36

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Nach § 5 Abs 3 UmwStG gelten, wenn ein Gesellschafter der übertragenden Kö seine Beteiligung in einem BV hält, die Anteile für Zwecke der Übernahmegewinnermittlung als zum stlichen Übertragungsstichtag in das BV der übernehmenden Pers-Ges oder natürlichen Person überführt. Für die Anwendung des § 5 Abs 3 UmwStG wird nicht mehr zwischen Anteilen in einem inl oder ausl BV unterschieden.

Das bewirkt, dass nach Inkrafttreten des SEStEG auch die in einem ausl BV gehaltenen Anteile an der übertragenden Kö als in das BV der übernehmenden Pers-Ges eingelegt gelten. Ob für einen VG eine unbeschr St-Pflicht oder eine beschr St-Pflicht besteht und ob ein sich aus § 49 EStG ergebendes Besteuerungsrecht auf Grund eines DBA ausgeschlossen ist, ist für die Anwendung des § 5 Abs 3 UmwStG unerheblich, da § 5 Abs 3 UmwStG nicht zwischen einem inl und einem ausl BV unterscheidet. Die Frage der St-Pflicht wirkt sich erst bei der Frage der Besteuerung des Übernahmegewinns (s Tz 40) aus.

Wegen der Frage, ob es sich bei den Anteilen auch um Anteile an einer (EU-/EWR-)ausl Kö handeln kann, gelten die Ausführungen in Tz 9 entspr (s Tz 9).

Wegen der Voraussetzung, dass der AE auch Gesellschafter der übernehmenden Pers-Ges wird bzw selbst der übernehmende Rechtsträger ist, s Tz 23.

Tz. 37

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Hinsichtlich der Bewertung der als überführt geltenden Beteiligung schreibt § 5 Abs 3 S 1 UmwStG idF des SEStEG den Ansatz mit dem Bw, erhöht um frühere stwirksame Tw-Abschr (soweit nicht zwischenzeitlich rückgängig gemacht) und um stwirksame Übertragungen nach § 6b EStG, vor, wobei höchstens der gW anzusetzen ist (s Tz 43 ff).

Tz. 38

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Die bisherigen S 2 und 3 des § 5 UmwStG, die eine Missbrauchsklausel enthielten, sind durch das SEStEG aufgehoben worden. Danach galten Anteile, die innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem stlichen Übertragungsstichtag in das inl BV des AE oder in das BV der übernehmenden Pers-Ges eingelegt worden waren, als mit den AK eingelegt, falls die AK den Bw unterschritten. Wegen Einzelheiten zu der bisherigen Regelung s § 5 UmwStG (vor SEStEG) Tz 55 ff. Der Gesetzgeber hielt die Regelung – ua wegen der Absenkung der Beteiligungsgrenze in § 17 EStG auf mittlerweile 1% – offensichtlich für überflüssig (s Benecke/Schnitger, IStR 2006, 765, 773) und s Benecke (in PWC, Reform des UmwSt-Rechts, Schäffer-Poeschel-Vlg 2007, Rn 1125).

4.2 Am steuerlichen Übertragungsstichtag zu dem Betriebsvermögen eines Anteilseigners gehörend

Tz. 39

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Was "BV eines AE"ist, ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht klar zu erkennen. UE fallen unter § 5 Abs 3 S 1 UmwStG nicht die zum Sonder-BV eines Gesellschafters der übernehmenden Pers-Ges gehörenden Anteile an der übertragenden Kö. Für diese greift, weil zum BV der Pers-Ges gehörend, bereits der ges Grundtatbestand des § 4 Abs 4 S 1 UmwStG. Hierzu s Tz 3 und s Tz 15 für den Fall des Erwerbs der Beteiligung an der Überträgerin in das Sonder-BV in der Interimszeit, weiter s § 4 UmwStG Tz 48. § 5 Abs 3 S 1 UmwStG meint uE nur den Fall, dass die Beteiligung an der übertragenden Kö zu einem eigenen (vom BV der Übernehmerin getrennten) BV des Gesellschafters der Pers-Ges bzw der natürlichen Person gehört, denn nur für diesen Fall bedarf es einer Sonderregelung für die Ermittlung des Übernahmegewinns/-verlusts. GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 54), s Bogenschütz (Ubg 2011, 393, 402) und s Haritz (in H/M, 4. Aufl, § 5 UmwStG Rn 53). AA s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 31). Unerheblich ist, ob die Beteiligung bei dem Gesellschafter notwendiges oder gewillkürtes BV darstellt. GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 51), s Früchtl (in Eisgruber, UmwStG, § 5 UmwStG Rn 67) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 30). Hierbei kann es sich zB um das Einzel-BV, das BV einer Kap-Ges oder um das Sonder-BV bei einer anderen als der übernehmenden Pers-Ges handeln. Ist Gesellschafter der übernehmenden Pers-Ges wiederum eine Pers-Ges kann die Beteiligung zu deren Gesamthands-BV gehören. Weiter unerheblich ist die Gewinnermittlungsart. Ebenso s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 30), s Früchtl (in Eisgruber, UmwStG, § 5 UmwStG Rn 67) und s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 51). Dabei kann es sich um BV iSd §§ 13, 15 oder 18 EStG handeln (s UmwSt-Erl 2011 Rn 05.08). GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Schnitter (in F/M, § 5 UmwStG Rn 51), s Haritz (in H/M, 4. Aufl, § 5 UmwStG Rn 56), s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 5 UmwStG Rn 33), s Früchtl (in Eisgruber, UmwStG, § 5 UmwStG Rn 67) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 5 UmwStG Rn 30).

Tz. 40

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Anders als vor Inkrafttreten des SEStEG (hierzu s § 5 UmwStG [vor SEStEG] Tz 50) spielt es für die Anwendung des § 5 Abs 3 UmwStG idF des SEStEG keine Rolle, ob sich die Anteile in einem inl oder in einem ausl BV des Gesellschafters befinden (s Tz 36). Ebenso s UmwSt-Erl 2011 Rn 05.09 iVm Rn 05.07....