Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 9.2.2.2 Veräußerer der Beteiligung sowie Geber des Fremdkapitals gehören zu dem von § 8a Abs 1 KStG erfassten Personenkreis (§ 8a Abs 6 S 1 Nr 2 KStG)

Tz. 503

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Weitere Voraussetzung für die Anwendung des § 8a Abs 6 S 1 KStG ist, dass der Veräußerer der Beteiligung sowie der Geber des FK der zu einem Zeitpunkt im Wj wes beteiligte AE der fremdfinanzierten Kap-Ges, eine dem wes beteiligten AE nahe stehende Person iSd § 1 Abs 2 AStG oder ein rückgriffsgesicherter Dritter ist.

Tz. 504

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Wegen

•	des Begriffs des AE, s Tz 143 ff;
•	des Begriffs der wes Beteiligung zu einem Zeitpunkt im Wj, s Tz 384 ff;
•	des Begriffs der dem AE nahe stehenden Person iSd § 1 Abs 2 AStG, s Tz 207 ff und
•	des Begriffs des rückgriffsgesicherten Dritten, s Tz 228 ff.

Fraglich erscheint, ob der AE im Zeitpunkt des Erwerbs der Kap-Beteiligung wes an der (fremdfinanzierten) Kap-Ges beteiligt sein muss oder ob § 8a Abs 6 S 1 KStG auch dann anzuwenden ist, wenn der AE seine wes Beteiligung erst später erwirbt. Der erste Eindruck ist, dass eine wes Beteiligung im Zeitpunkt des Erwerbs vorhanden sein muss. GlA s Grotherr (DStZ 2004, 291, 299), der davon ausgeht, dass sämtliche Anwendungsvoraussetzungen im Erwerbszeitpunkt vorliegen müssen. Ebenso s Körner (IStR 2005, 584, 585). Hingegen geht Gosch (in Gosch, 1. Aufl, KStG, § 8a Rn 332) davon aus, dass wie im Grundfall des § 8a Abs 1 KStG die wes Beteiligung erst in dem Zeitpunkt bestehen muss, in dem die betr Vergütung fließt.

Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 19) geht hingegen davon aus, dass es für die Anwendung des § 8a Abs 6 KStG ausreichend ist, dass die wes Beteiligung zu irgend einem Zeitpunkt im Wj vorliegt. GlA s Kessler (DB 2005, 2766, 2767); Dörr/Geibel/Geißelmeier (NWB F 4, 5121, 5127); Grotherr (IWB Gr 4 F 3, 503, 516) und s Brinkmann (GmbHR 2006, 1073, 1077). Dabei sind – wie im Grundfall des § 8a Abs 1 KStG (s Tz 153) – nicht nur die in der Zeit des Bestehens der wes Beteiligung geleisteten FK-Vergütungen, sondern die in dem Wj insges geleisteten FK-Vergütungen in eine vGA umzuqualifizieren, soweit sie an den AE, diesem nahe stehende Personen iSd § 1 Abs 2 AStG oder an rückgriffsberechtigte Dritte geleistet werden. AA wohl s Grotherr (IWB Gr 4 F 3, 503, 516). Hiervon zu unterscheiden ist uE der Fall, in dem der wes beteiligte AE zu einem Zeitpunkt im Wj das schädliche FK (zB im Wege der Abtretung) erwirbt. In diesem Fall erfolgt eine Umqualifizierung der Vergütungen in eine vGA erst ab dem Zeitpunkt, in dem die FK-Vergütungen an den wes beteiligten AE, eine diesem nahe stehende Person oder an einen rückgriffsberechtigten Dritten fließen (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Beispiel in Rn 19).

Bei dem Veräußerer hingegen müssen die oa Anwendungsvoraussetzungen grds in dem Zeitpunkt der Anteilsveräußerung vorliegen (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 15). GlA s Kessler (DB 2005, 2766, 2767); Körner (IStR 2005, 584, 585); Breuninger/Schade (DStR 2007, 221, 225) und Brinkmann (GmbHR 2006, 1073, 1078). AA s Kröner (in E & Y, § 8a KStG Rn 337). Wird der Veräußerer nach der Veräußerung wes beteiligter AE der fremdfinanzierten Kap-Ges wendet die Fin-Verw § 8a Abs 6 S 1 KStG an, wenn die Voraussetzungen der Gesamtplan-Rspr (s Tz 502) vorliegen (s Schr des BMF v 19.09.2066, BStBl I 2006, 559 Rn 15). Dörr/Geibel/Geißelmeier (NWB F 4, 5121, 5126) gehen uE unzutr davon aus, dass hierfür eine Jahresfrist (s Tz 499) nicht zu Grunde gelegt werden kann. Krit zu der Verw-Auff s Kessler (DB 2005, 2766, 2770); Centrale für GmbH Dr Otto Schmidt (GmbHR 2006, 196, 199); Thill/Puls (DK 2006, 738, 742) und Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch/Adrian (GmbHR 2006, 178, 181), die damit sog Zwischenerwerbe als gefährdet ansehen. Sind die Anwendungsvoraussetzungen in dem Zeitpunkt der Veräußerung gegeben, fallen diese jedoch nach der Anteilsveräußerung weg, hat dies keine Auswirkungen auf die Anwendung des § 8a Abs 6 S 1 KStG (s Schr des BMF v 19.09.2006, BStBl I 2006, 559 Rn 16). AA s Bindl (DStR 2005, 1673, 1674) und Grotherr (IWB Gr 4, F 3, 503, 514), nach dessen Auff die Voraussetzungen der Nr 1 und Nr 2 des § 8a Abs 6 S 1 KStG in dem Wj der Umqualifizierung der Vergütungen in eine vGA vorliegen müssen.

Tz. 505

Stand: EL 86 – ET: 05/2016

Vom Wortlaut der Vorschrift kann es sich sowohl bei dem Veräußerer als auch bei dem Geber des FK um einen rückgriffsgesicherten Dritten handeln. Frotscher (in F/M, § 8a KStG aF Rn 197) will die Rückgriffsmöglichkeit nur auf den Geber des FK beziehen, da ansonsten auch Akquisitionen zwischen fremden Dritten von der Regelung erfasst würden. UE ist dem zuzustimmen. MaW: Es werden nur die Fälle erfasst, in denen der Veräußerer der Beteiligung ein AE oder eine diesem nahe stehende Person iSd § 1 Abs 2 AStG ist. GlA s Neumann/Stimpel (GmbHR 2004, 1443, 1453); Holzaepfel/Köplin (in Erle/Sauter, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, § 8a Rn 808); Bindl (DStR 2005, 1673, 1674); Breuninger/Schade (DStR 2007, 221, 225); Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch/Adrian (GmbHR 2007, 178, 181); Thill/Puls (DK 2006, 738, 742) und im Ergebnis wohl auch s N...