Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / (5) Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 5 (Dienstleistungen)

Rz. 134

^{[Autor/Stand]} Dienstleistungen grds. aktive Tätigkeit. Dienstleistungen gehören im Grundsätzlichen ebenfalls zu den gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5 aktiven Tätigkeiten (vgl. § 8 Anm. 171 ff.).

Rz. 135

^{[Autor/Stand]} Ausnahme: Bedienenstatbestand. Eine Ausnahme hiervon gilt gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a dann, soweit sich die ausländische Gesellschaft für die Dienstleistung eines unbeschränkt Stpfl., der gem. § 7 an ihr beteiligt ist, oder einer einem solchen Stpfl. i.S. des § 1 Abs. 2 nahestehenden Person bedient, die mit ihren Einkünften aus der von ihr beigetragenen Leistung im Geltungsbereich dieses Gesetzes steuerpflichtig ist (vgl. § 8 Anm. 180 ff.). Bedient sich die ausländische Gesellschaft für die Dienstleistung einer Person i.S. des § 2, so bewirkt die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 1 (vgl. Anm. 117 ff.), dass auch insoweit die Voraussetzungen der Ausnahme gegeben sind. Gleiches gilt für Personen, die der Person i.S. des § 2 nahestehend i.S. des § 1 Abs. 2 sind und die mit ihren Einkünften aus der von ihr beigetragenen Leistung im Geltungsbereich dieses Gesetzes steuerpflichtig sind.

Rz. 136

^{[Autor/Stand]} Ausnahme: Erbringenstatbestand: Eine weitere Ausnahme von der Aktivität ordnet § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b für den Fall an, dass die ausländische Gesellschaft die Dienstleistung einem unbeschränkt Stpfl. oder einem solchen Stpfl. nahestehenden Person erbringt (vgl. § 8 Anm. 189 ff.), es sei denn, der Stpfl. weist nach, dass die ausländische Gesellschaft einen für das Bewirken derartiger Dienstleistungen eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält und die zu der Dienstleistung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines solchen Stpfl. oder einer solchen nahestehenden Person ausübt (vgl. § 8 Anm. 195 ff.). Auch hier erweitert die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 1 (vgl. Anm. 117 ff.) den Kreis der Personen, an die schädliche Dienstleistungen erbracht werden können, um die Personen i.S. des § 2 und diesen nahestehenden Personen i.S. des § 1 Abs. 2. Gleiches gilt für eine mögliche schädliche Mitwirkung, die auch durch diesen Personenkreis erbracht werden kann.

Rz. 137

^{[Autor/Stand]} Praktische Relevanz. Die praktische Relevanz passiver Dienstleistungen ist aufgrund der Beschränkung des § 5 auf nicht ausländische Einkünfte ebenfalls nicht sehr groß.^[5] Beim Bedienenstatbestand des § 8 Abs. 5 Buchst. a setzt die Annahme nicht ausländischer Einkünfte regelmäßig voraus, dass die ausländische Gesellschaft eine inländische Betriebsstätte unterhält (arg. ex § 34 d Nr. 2 EStG; vgl. auch § 2 Anm. 100 ff.) oder im Falle einer selbständigen Arbeit diese Arbeit im Inland ausgeübt oder verwertet wird oder wurde (arg. ex § 34 d Nr. 3; vgl. auch § 2 Anm. 105 ff.). Im Falle der inländischen Betriebsstätte ist aber wiederum die weitere Voraussetzung der Niedrigbesteuerung (dazu näher Anm. 157 f.) in aller Regel nicht erfüllt (Stichwort: gewerbesteuerliche Niedrigsteuergemeinde). Anders kann das im Falle der selbständigen Arbeit sein, wenn das gem. § 49 Abs. 1 Nr. 3 bestehende deutsche Besteuerungsrecht entweder durch ein DBA, das eine Art. 14 OECD-MA aF nachgebildete Regelung enthält, eingeschränkt ist (zum Verhältnis von § 5 Abs. 1 Satz 1 zu DBA vgl. Anm. 70), oder der Steuerabzug iH von 15 % gem. § 50 a Abs. 2 EStG abgeltende Wirkung hat (zur Bedeutung der Abgeltungswirkung im Rahmen von § 5 Abs. 1 Satz 1 vgl. auch näher Anm. 176). Insbes. der auslegungsoffene Verwertungstatbestand kann ggf. zu einer ungeahnten Erweiterung des Anwendungsbereiches führen (vgl. § 2 Anm. 106). Die Ausführungen gelten entsprechend für den Erbringenstatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b.

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

[Autor/Stand] Autor: Schönfeld, Stand: 01.10.2011

[5] Ebenso Rundshagen in S/K/K, § 5 AStG Rz. 63.