Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 38 ... / a) Inlandsbezug durch Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt, Geschäftsleitung, Sitz oder Ähnliches (§ 38 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG)

Rn. 30

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Gemäß § 38 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG trifft die Verpflichtung zum LSt-Abzug nur den ArbG, der im Inland entweder einen Wohnsitz (§ 8 AO), seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO), seine Geschäftsleitung (§ 10 AO), seinen Sitz (§ 11 AO), eine Betriebsstätte (§ 12 AO) oder einen ständigen Vertreter (§ 13 AO) hat (inländischer ArbG).

Der Begriff des "Inlands" ist in § 1 Abs 1 S 2 EStG definiert (s § 1 Rn 51–68 (Teller)). Verfügt ein ArbG über mehrere Wohnsitze oder Betriebsstätten, reicht es aus, dass ein Wohnsitz bzw eine Betriebsstätte im Inland liegt (FG He vom 13.02.2008, 8 K 2258/01; Mosbach/Röpke in Frotscher/Geurts, § 38 EStG Rz 27 (Oktober 2015)).

Rn. 31

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Verfügt ein inländischer ArbG über einen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung im Inland, ist das Unternehmen als inländischer ArbG nicht nur bzgl der im Inland tätigen ArbN, sondern grds auch bzgl der ArbN, die bei ausländischen Betriebsstätten angestellt sind, zum LSt-Abzug verpflichtet, dh, dass sämtliche Lohnzahlungen an die ArbN dem LSt-Abzug unterliegen. Bzgl der ausländischen ArbN kann sich allerdings ein Verzicht auf den LSt-Abzug aus einem DBA oder dem Auslandstätigkeitserlass ergeben (BMF BStBl I 2022, 997).

Rn. 32

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Dadurch, dass auch Betriebsstätten und ständige Vertreter geeignet sind, die Verpflichtung zum LSt-Abzug zu begründen, zeigt sich, dass auch im Ausland ansässige ArbG in Deutschland lstpfl werden können. Es genügt insofern, dass er als beschränkt StPfl der inländischen Steuerhoheit unterworfen ist (BFH BStBl II 1989, 755; Wackerbeck in Brandis/Heuermann, § 38 EStG Rz 70 (Oktober 2021)).

Für den Begriff der Betriebsstätte ist allein auf § 12 AO abzustellen. Der Betriebsstättenbegriff nach DBA ist dagegen für die Frage der Qualifikation als inländischer ArbG iSd § 38 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG und der daraus uU resultierenden Pflicht zum LSt-Abzug nicht maßgebend (BFH BStBl II 1978, 205).

Daher wird bei einer sechs Monate überschreitenden Bauausführung oder Montage (s § 12 S 2 Nr 8 AO) im Inland durch einen ausländischen ArbG dieser – unabhängig vom Vorliegen einer Betriebsstätte nach DBA-Kriterien – inländischer ArbG für LSt-Zwecke (R 38.3 Abs 4 S 1 LStR 2023) und somit (auch) bei den im Inland eingesetzten ausländischen ArbN grds zum LSt-Abzug verpflichtet. Ein Filialleiter oder die Aufsichtsperson eines Bautrupps (nicht dagegen eine einzelne, von Fall zu Fall als Monteur im Inland eingesetzte Person) kann ein ständiger (im Inland tätiger) Vertreter sein und damit eine Verpflichtung zum LSt-Abzug begründen (R 38.3 Abs 3 LStR 2023; FG Nds EFG 2003, 1626 rkr).

Rn. 33

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Nicht als inländische ArbG zu qualifizieren sind dagegen die diplomatischen und berufskonsularischen Vertretungen fremder Staaten, da diese nicht der inländischen Staatsgewalt unterliegen und ihnen daher keine steuerlichen Pflichten auferlegt werden können (Mosbach/Röpke in Frotscher, § 38 EStG Rz 33 (Oktober 2015)). Soweit deren ArbN unbeschränkt oder beschränkt estpfl sind, treten an die Stelle des LSt-Abzugs ESt-Vorauszahlungen gemäß § 37 EStG; ansonsten kann die ESt ausschließlich im Wege der Veranlagung erhoben werden (BFH BStBl III 1959, 462).

Rn. 34–35

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

vorläufig frei