Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 200a Qualifiziertes Mitwirkungs ... / 4.1.4 Ermessensentscheidung

Rz. 58

Im Unterschied zur obligatorischen Festsetzung des Mitwirkungsverzögerungsgelds ist die Festsetzung des Zuschlags in das Ermessen der zuständigen Finanzbehörde gestellt. Dieses Ermessen betrifft sowohl die Frage, ob überhaupt ein Zuschlag festgesetzt werden soll (Entschließungsermessen), als auch die Frage, wie hoch dieser bemessen werden soll (Auswahlermessen). Während angesichts der sich aus Abs. 3 S. 2 ergebenden betragsmäßigen Spanne für die Ausübung des Auswahlermessens breiter Raum eröffnet ist, stellt sich die Frage, welche Gesichtspunkte für die Ausübung des Entschließungsermessens verbleiben, wenn einer der unter Nr. 1 und 2 genannten Gründe vorliegt.^[1] Sowohl die Begründung des Regierungsentwurfs zum Regierungsentwurf des DAC 7-UmsG^[2] als auch der Bericht des Finanzausschusses^[3] schweigen sich zu dieser Frage aus.

Es bietet sich daher die Übertragung der vom BFH zu dem bisherigen Verzögerungsgeld nach § 146 Abs. 2c AO entwickelten Grundsätze an.^[4] Danach kommt eine Vorprägung der Ermessensentscheidung in dem Sinne, dass bei Erfüllung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder 2 die Festsetzung eines Zuschlags in der Regel gerechtfertigt ist, nicht in Betracht.^[5] Vielmehr sind die Ermessenserwägungen insbesondere an der Dauer der Fristüberschreitung, den Gründen und dem Ausmaß der Pflichtverletzung/en sowie der Beeinträchtigung der Außenprüfung auszurichten.^[6] Dies erfordert eine Gesamtwürdigung des Verhaltens des Stpfl., die seine Reaktion auf Auskunfts- und Vorlageverlangen nach § 200 Abs. 1 S. 2 AO und die Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten im Übrigen einschließt.^[7] Bei der Ausübung des Entschließungsermessens kann auch der Umstand, dass ein Antrag auf Aussetzung des qualifizierten Mitwirkungsverlangens noch nicht beschieden war, ungeachtet der Vollziehbarkeit dieses Bescheids zu berücksichtigen sein.^[8]

Rz. 59

Der Bescheid über die Festsetzung des Zuschlags zum Mitwirkungsverzögerungsgeld bedarf nach § 121 Abs. 1 AO einer Begründung, die sowohl die Erfüllung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder 2 als auch die für die Ausübung des Entschließungs- und Auswahlermessens maßgebenden Gründe erkennen lässt.^[9]

In Fällen, in denen die Festsetzung des Zuschlags erst erfolgt, nachdem die Mitwirkungsverzögerung durch Abhaltung der Schlussbesprechung beendet oder der nach Abs. 3 S. 2, 1. Halbs. für die Festsetzung geltende Höchstzeitraum abgelaufen ist, müssen sich die von der Behörde anzustellenden Ermessenserwägungen auch mit dem Gesichtspunkt auseinandersetzen, dass der bei Anwendung des Abs. 3 S. 1 im Vordergrund stehende Beugezweck (s. Rz. 46) nicht mehr erreicht werden kann und die Festsetzung des Zuschlags damit nur noch Sanktionszwecken dienen kann.^[10]

Rz. 60 einstweilen frei

[1] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 200a AO Rz. 28, und Krumm, Ubg 2023, 284, 288.

[2] BT-Drs. 20/3436, 92.

[3] BT-Drs. 20/4376, 79.

[4] So auch Krumm, Ubg 2023, 284, 288.

[5] Anders für den Fall des Abs. 3 S. 1 Nr. 2: Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 200a AO Rz. 35.

[6] BFH v. 28.8.2012, I R 10/12, BStBl II 2013, 266; BFH v. 24.4.2014, IV R 25/11, BStBl II 2014, 819.

[7] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 200a AO Rz. 35.

[8] BFH v. 24.4.2014, IV R 25/11, BStBl II 2014, 819, Rz. 54, 60.

[9] Schallmoser, in HHSp, AO/FGO, § 200a AO Rz. 128.

[10] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 200a AO Rz. 37.