Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 6.4.6.14 Gründung einer Kapitalgesellschaft

Tz. 351

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Werden die Anteile bei der Gründung der Kap-Ges erworben und handelt es sich nicht um einbringungsgeborene Anteile (s § 21 Abs 1 Nr 1 UmwStG aF, s Tz 39; s Tz 118 und s Tz 599), ist Anschaffungspreis die Einlageverpflichtung (bei Bareinlage entspr Nennwert, bei Sacheinlage entspr gW), und zwar grds unabhängig davon, ob und inwieweit diese Verpflichtung bereits erfüllt ist (s Weber-Grellet, in Schmidt, 32. Aufl, § 17 EStG, Rn 157; s Vfg der OFD Ffm v 21.02.1989, Wpg 1989, 311 zu BV). Nach Auff des BFH (s Urt des BFH v 08.02.2011, BStBl II 2011, 718, mit Anm von Bode, FR 2011, 774) muss der Nachw über die Einzahlung der Stammeinlage nicht in jedem Fall, insbes, wenn zwischen der Eintragung der neugegründeten Kap-Ges im H-Reg und der Geltendmachung des Veräußerungsverlusts ein längerer Zeitraum (im Urt-Fall ca 20 Jahre) liegt, durch einen Zahlungsbeleg erbracht werden. Als Anhaltspunkte dafür, dass die Stammeinlage eingezahlt wurde, können nach den Umständen des Einzelfalls auch die Einzahlungsverpflichtung laut Gesellschaftsvertrag, die Bilanzierung ausstehender Einlagen bei der Kap-Ges mit 0 EUR, die Versicherung der Einzahlung der Stammeinlage gegenüber dem H-Reg wie auch die Überprüfung durch eine Bp ausreichen. Die Bewertung mit dem gW beim AE ist davon unabhängig, dass Einlagen bei der Kap-Ges mit dem Tw anzusetzen sind.

Wenn bei einer späteren Veräußerung der Anteile die Einlageverpflichtung noch nicht erfüllt ist und der Erwerber die Verpflichtung zur Leistung der ausstehenden Einlage übernimmt, ist die übernommene Einlageverpflichtung zusätzlicher Veräußerungspreis (s Urt des BFH v 20.01.2009, BFH/NV 2009, 1248). Wird die Einlageverpflichtung bis zur Abwicklung der Kap-Ges nicht erbracht, sind die AK uE entspr zu mindern. Fraglich ist, ob eine Minderung der AK auch dann vorzunehmen ist, wenn die Einlageverpflichtung zwar erbracht ist, der AE diese jedoch refinanziert hat und zB wegen Insolvenz den Refinanzierungsbetrag nicht in voller Höhe zurückzahlen muss. Bei Verlusten aus sog gesellschaftsrechtlich veranlassten Finanzierungsmaßnahmen des AE sind uE in diesen Fällen die AK nicht zu mindern (s Tz 325). UE gilt dies in dem hier zu entscheidenden Fall entspr, denn der AE musste den Nennwert der Einlage in voller Höhe aufwenden, um das WG "Anteil" zu erwerben. Damit liegen nach der Rspr AK vor (s Tz 260). Die Lösung ist uE insoweit nicht zufriedenstellend, als bei einer tats nicht erbrachten Einlage die AK zu mindern sind.

Kosten, die iR einer fehlgeschlagenen Gründung entstehen, können weder als WK aus KapV, noch als Liquidationsverlust nach § 17 Abs 4 EStG abgezogen werden (s Urt des BFH v 20.04.2004, BStBl II 2004, 597 und s Beschl des BFH v 07.05.2009, BFH/NV 2009, 1265).