Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 12.6 Ausnahme: Keine Anwendung des § 8b Abs 10 S 1 bis 4 KStG, wenn die andere Körperschaft aus den überlassenen Anteilen Einnahmen oder Bezüge nicht erzielt (§ 8b Abs 10 S 5 und 6 KStG)

Tz. 427

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach § 8b Abs 10 S 5 KStG, der durch den Fin-Aussch in das URefG 2008 eingefügt worden ist, sind die S 1 bis 4 des § 8b Abs 10 KStG nicht anzuwenden, wenn die andere Kö (Entleiher) aus den überlassenen Anteilen Einnahmen oder Bezüge nicht erzielt. Nach der Ges-Begr (s BT-Drs 16/5491, 22) soll damit verhindert werden, dass die Entgelte für die Überlassung der Anteile auch in den Fällen nabzb sind, in denen die überlassenen Anteile bereits vor der Auszahlung der Dividende an den Verleiher zurückgegeben worden sind und der Entleiher daher keine stfreien Dividenden bzw stfreie VG vereinnahmt. Die Regelung ist von ihrem Wortlaut her auch in den Fällen anzuwenden, in denen die Anteile dem Entleiher noch zuzurechnen sind, dieser jedoch Einnahmen oder Bezüge nicht erzielt. Die Regelung gilt auch für Fälle des echten Wertpapierpensionsgeschäfts nach § 8b Abs 10 S 4 KStG, da § 8b Abs 10 S 5 KStG auf diesen verweist. AA unzutr s Schnitger/Bildstein (IStR 2008, 202, 209).

Tz. 428

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Fraglich ist, ob die Voraussetzung pro VZ, pro Wj oder für die komplette Leihzeit zu prüfen ist. UE stellt die hM in der Lit zutr auf die gesamte Leihzeit ab. S Schmitt/Krause (in E & Y/BDI, UntStRef 2008, Abschn D IV Rn 263), s Schnitger/Bildstein (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 891), s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 654), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 622) und s Krause/Schultz (in Blumenberg/Benz, Die UntStRef 2008, 209).

Tz. 429

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Das BA-Abzugsverbot greift nur dann nicht, wenn überhaupt keine Einnahmen oder Bezüge vorhanden sind. Sobald nur 1 EUR BE aus den überlassenen Anteilen resultiert, greift das BA-Abzugsverbot des § 8b Abs 10 S 1 bis 4 KStG uE vollumfänglich. GlA s Schnitger/Bildstein (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 890). Krit hierzu s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 654). Dabei spielt es nach dem Wortlaut des Gesetzes auch keine Rolle, ob die BE stpfl oder stfrei sind. GlA s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 622). Schlotter (in Schaumburg/Rödder, UntStRef 2008, 606) will uE das BA-Abzugsverbot unzutr nur dann nicht anwenden, wenn stfreie Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG erzielt werden. SE greift das BA-Abzugsverbot nicht, wenn VG iSd § 8b Abs 2 KStG erzielt werden. UE ist eine solche Auslegung weder von dem Wortlaut, der nur die Erzielung von Einnahmen und nicht von Bezügen iSd § 8b Abs 1 KStG voraussetzt, noch von dem Sinn des Gesetzes gedeckt. Denn bei der Auslegung von Schlotter könnten stfreie Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG durch stfreie VG iSd § 8b Abs 2 KStG ersetzt werden. Ebenso s Schnitger/Bildstein (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 888) und s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 655).

Tz. 430

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Durch Einfügung des § 8b Abs 10 S 6 KStG durch das AmtshilfeRLUmsG hat der Ges-Geber klargestellt, dass zu den schädlichen Einnahmen iSd § 8b Abs 10 S 5 KStG auch Entgelte für die Weiterverleihung fallen. Dh werden solche Entgelte erzielt, sind die für die Überlassung der Anteile erzielten Entgelte nabzb (s Tz 431). Ebenfalls hierzu s Hörster (NWB 2013, 1967, 1972). Krit zu dem Wortlaut s Haisch/Helios/Niedling (DB 2013, 1444, 1446) und s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 623). Nach § 34 Abs 7 S 16 KStG idF vor der Neufassung durch das Kroatien-St-AnpG ist die Regelung in allen offenen Fällen anzuwenden.
Vor der Ges-Änderung war dies diskutiert worden. Wagner (DK 2007, 505, 511), Häuselmann (DStR 2007, 1379, 1382), Schlotter (in Schaumburg/Rödder, UntStRef 2008, 605), Hahne (BB 2007, 2055, 2057) und Schumacher (in Breithecker ua, UntStRefG, § 8b KStG Rn 46) hielten § 8b Abs 10 S 5 KStG auch in den Fällen für einschlägig, in denen der Entleiher die Aktien weiterverliehen hat und daher selbst wiederum nur in voller Höhe stpfl Kompensationszahlungen erhält. UE bestehen auch vor der Ges-Änderung Zweifel an dieser Auslegung, da die Kö aus den ihr überlassenen Anteilen Einnahmen in Form einer Leihgebühr erzielt. Das Gesetz differenziert nicht danach, ob die Einnahmen stpfl oder stfrei sind und um welche Art von Einnahmen es sich handelt (Dividende oder Kompensationszahlung). Ebenso s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 654). Die aA hätte im Übrigen zur Folge gehabt, dass die Rechtsfolgen des § 8b Abs 10 KStG durch ein mehrstufiges Darlehensverhältnis – zu Unrecht – hätten vermieden werden können (s Hahne, BB 2007, 2055, 2057 und s Roser Ubg 2008, 89, 96). Hiervon geht aber offensichtlich Wagner (DK 2009, 601, 606) aus.

Tz. 431

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Liegen die oa Voraussetzungen vor (s Tz 427ff), bleiben die für die Überlassung der Anteile gezahlten Entgelte in voller Höhe abzb. Da Einnahmen oder Bezüge nicht vorliegen, kommt auch die Pauschalierung der nabzb BA mit 5 % nach § 8b Abs 3 S 1 und 2 bzw Abs 5 KStG nicht zur Anwendung.