Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2 Persönlich haftender Gesellschafter

Tz. 9

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Die Stellung der phG regelt sich nach den hr-lichen Bestimmungen über die KG. Die phG sind allein kraft ihrer gesellschaftsrechtl Stellung zur Führung der Geschäfte berechtigt und verpflichtet (§ 278 Abs 2 AktG iVm §§ 161 Abs 2, 114 Abs 1 und 164 HGB) und vertreten die Gesellschaft. Ihre Geschäftsführungsbefugnis ist von keinem anderen Organ der Gesellschaft abgeleitet. Sie nehmen die Geschäftsführung als Gesellschafter und nicht kraft Dienstvertrages wahr. Der phG wird gem § 281 Abs 1 AktG in der Satzung und auf Dauer bestimmt (anders als der Vorstand einer AG, der nach § 84 Abs 1 AktG durch den Aufsichtsrat und nur befristet bestellt wird).

Die satzungsmäßige Vertretungsbefugnis des phG gilt aber dann nicht, wenn die Gesellschaft gegenüber den phG (auch ehemaligen phG) vertreten werden muss. Dann ist der Aufsichtsrat zur Vertretung berufen (s Urt des BGH v 29.11.2004, DStR 2005, 432). An den phG erfolgen (in dieser Stellung) keine GA, sondern er tätigt Entnahmen (s § 288 AktG; und s Hageböke in R/H/N, KStG, § 9 Rn 25 und Rn 45).

Zu einem Vergleich der gesellschafts-, bilanz- und st-rechtlich Behandlung des phG und des atypisch stillen Gesellschafters s Kopec/Schade (FR 2017, 811).

Tz. 10

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PhG kann auch eine Kap-Ges sein. Im StR war die Zulässigkeit einer Kap-Ges als phG stets zugrunde gelegt worden (s Urt des BFH v 23.10.1985, BStBl II 1986, 72 und v 31.10.1990, BStBl II 1991, 253 – in beiden Urt-Fällen war eine Kap-Ges phG. Dazu auch s R 8.2 GewStR 2009).

Hr-lich war die Zulässigkeit einer GmbH als phG einer KGaA lange Zeit umstritten. Bejahend zB s Urt des Hanseatischen OLG v 05.12.1968 (GmbHR 1969, 135). Abl s Vorlagebeschl des OLG Karlsruhe an den BGH v 29.07.1996, BB 1996, 1793). Im Entw eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG und anderer hr-licher Vorschriften (s BT-Drs 8/1347, 23) war zwar eine Ergänzung des § 278 Abs 1 AktG vorgesehen, die Kap-Ges als phG ausgeschlossen hätte, dieser Entw fand aber insoweit keine Berücksichtigung im AktG. Mit Beschl v 24.02.1997 (BB 1997, 1220) hat der BGH diesen Streit dahingehend beendet, dass eine GmbH grds phG einer KGaA sein kann. Nach diesem Beschl widerspricht einer solchen Gestaltung nicht der etwaige Wille des Ges-Gebers, eine solche Gesellschaftsform als unzulässig anzusehen, da er insoweit untätig blieb. Der BGH zieht in diesem Beschl mehrfach Parallelen zur GmbH & Co KG, die sich auch als vom Ges (urspr) nicht vorgesehene Mischform – iRd Freiheit zu privatautonomen Gestaltungen – erst nach und nach entwickelt habe.

Der BGH sah es jedoch als unabdingbar erforderlich an, dass das Fehlen einer natürlichen Pers in der Eigenschaft des phG in der Firma der Gesellschaft kenntlich gemacht wird ("X-GmbH & Co KGaA"). Eine entspr Vorschrift wurde in § 279 Abs 2 AktG aufgenommen.

Tz. 11

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Die GmbH & Co KGaA verbindet im Ergebnis die Haftungsbeschränkung der GmbH & Co KG mit der Kap-Ausstattung und dem Börsenzugang der AG. In der stlichen Fachlit wird diese Gesellschaftsform daher für solche Familien-Ges vorgeschlagen, die ihren Finanzierungsbedarf über die Börse decken wollen, ohne den unternehmerischen Einfluss auf ihr Unternehmen zu verlieren (s Tz 7 und s Schmidt/Levedag, INF 1997, 749).

Tz. 12

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Nach der oa Entsch des BGH v 24.02.1997 (BB 1997, 1220; s Tz 10) werden allg auch andere Gesellschaftsformen (zB GmbH & Co KG, AG, Gen, Stiftungen usw) als phG einer KGaA für zulässig gehalten (s Hennekes/Lorz, DB 1997, 1388; s Schaumburg, DStZ 1998, 525, 530; und s Strieder, BB 1998, 2276; zur Zulässigkeit einer Stiftung & Co KGaA s Wehrheim/Gehrke, StuW 2005, 234). Nach Farwick (s StuB 2022, 656) kommt auch eine GbR als phG einer KGaA in Betracht.

Tz. 13

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Der phG braucht (in dieser Eigenschaft) an der KGaA nicht mit einer Kap-Einlage beteiligt zu sein (s Schütz/Bürgers/Riotte, aaO, 157; s Urt des RFH v 15.05.1935, RStBl 1935, 1305; s Urt des BFH v 08.02.1984, BStBl II 1984, 381; v 23.10.1985, BStBl II 1986, 72; und v 21.06.1989, BStBl II 1989, 881). Kap-Einlagen der phG sind aber zulässig (s §§ 281 Abs 2, 286 Abs 2 S 1 AktG).

Bei der typisch ausgestalteten KGaA ist der phG nicht oder nur in geringem Umfang mit einer Kap-Einlage an der Gesellschaft beteiligt. Eine atypisch ausgestaltete KGaA liegt vor, wenn der phG in erheblichem Umfang als EK-Geber beteiligt ist.

Leistet der phG eine Einlage, ist ihr Gegenwert seinem Kap-Kto gutzuschreiben. Sie ist in der Bil der KGaA direkt nach dem Posten "gezeichnetes Kap" (Grundkap) gesondert auszuweisen (s § 286 Abs 2 AktG). In der Außenrechtsbeziehung zur KGaA geht die Einlage in das Alleineigentum der Gesellschaft über, es besteht also keine gesamthänderische Beteiligung an deren Vermögen (s Schaumburg, DStZ 1998, 525, 529).