Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.2 Rechtsfolgen bei Anwendung des § 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF

Tz. 21

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach § 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF ist Abs 2 auf einbringungsgeborene Anteile nicht anzuwenden. Gewinne aus der Veräußerung von einbringungsgeborenen Anteilen sind demnach grds stets in voller Höhe stpfl. Es werden nicht nur die bis zu dem Zeitpunkt der Einbringung, sondern auch die in der Zeit zwischen der Einbringung und der Veräußerung entstandenen stillen Reserven der Besteuerung unterworfen. Wegen der Rückausnahmen, s Tz 34ff. Wegen der Berücksichtigung von Verlusten aus der Veräußerung von einbringungsgeborenen Anteilen s Tz 24.

Ohne die Regelung des § 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF könnten die einbringungsgeborenen Anteile – und damit mittelbar das in die Kap-Ges eingebrachte BV – stfrei veräußert werden.

Tz. 22

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF erfasst auch einbringungsgeborene Anteile, die vor dem 01.01.2001 entstanden sind. Dies gilt auch dann, wenn die einbringungsgeborenen Anteile zu einem Zeitpunkt entstanden sind, in dem bei Ansatz des Tw der halbe St-Satz nach § 34 Abs 1 EStG aF und nicht nur die Fünftelregelung nach § 34 Abs 1 EStG hätte in Anspruch genommen werden können. Das Gesetz fordert für die Anwendung des § 8b Abs 4 S 1 Nr 1 KStG aF keine Missbrauchsabsicht. Es handelt sich um eine typisierende Norm, die bei Erfüllen der Voraussetzungen zur StPflicht der in § 8b Abs 2 KStG genannten Vorgänge führt. GlA s Bauschatz (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 332 und 333) und s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 370).

Tz. 23

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach seinem Wortlaut regelt § 8b Abs 4 S 1 KStG aF nur eine Ausnahme zu § 8b Abs 2 KStG, dh er regelt nur die StPflicht von VG in bestimmten Fällen. Von § 8b Abs 4 S 1 KStG aF werden auch die in § 8b Abs 2 S 3 KStG geregelten Fälle des Gewinns aus der Auflösung einer Kö, aus der Herabsetzung des Nenn-Kap der Kap-Ges, aus dem Ansatz des in § 6 Abs 1 Nr 2 S 3 EStG bezeichneten Werts und der Veräußerungsersatztatbestände des § 21 Abs 2 UmwStG aF sowie der in § 8b Abs 2 S 6 KStG geregelte Fall der verdeckten Einlage erfasst. Darüber hinaus erfasst § 8b Abs 4 S 1 KStG aF auch die nicht in § 8b Abs 2 KStG ausdrücklich genannten Realisationstatbestände, auf die aber § 8b Abs 2 KStG anzuwenden ist. GlA s Strahl (KÖSDI 2003, 13 578, 13 582) und s Bauschatz (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 299).

Tz. 24

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Veräußerungsverluste, deren stliche Behandlung nicht in § 8b Abs 2 KStG, sondern in § 8b Abs 3 S 3 KStG geregelt ist, auf den jedoch § 8b Abs 4 S 1 KStG aF nicht Bezug nimmt, sind demnach stets nabzb. Dies entspr auch der Verw-Auff (s Schr des BMF v 28.04.2003, BStBl I 2003, 292 Rn 27 und 33). Ebenso hierzu s Bericht des BMF zur Fortentwicklung des Unternehmens-StRechts v April 2001, 18. Krit hierzu s Neu/Watermeyer (DStR 2002, 2101, 2102). Wegen der durch das sog Korb II-Gesetz erfolgten Gesetzesänderung s nachstehende Ausführungen.

Desens (FR 2002, 247, 255) hält das Abzugsverbot nach § 8b Abs 3 S 3 KStG in den meisten Fallkonstellationen für gerechtfertigt.

Tw wird in der Lit gefordert, Veräußerungsverluste stlich zu berücksichtigen, wenn ein anstelle des Veräußerungsverlustes erzielter VG stpfl wäre. Hierzu s Rödder/Schumacher (DStR 2000, 1453, 1556 und DStR 2003, 909, 913), s Knebel/Seltenreich (Stbg 2003, 259, 262), s Watermeyer (GmbH-StB 2003, 194, 196), s Eilers/Schmidt (GmbHR 2003, 613, 624), s Haritz (DStR 2000, 1537, 1544) und s Schild/Eisele (DStZ 2003, 443, 450).

UE kommt eine stliche Berücksichtigung von Veräußerungsverlusten bzw von sonstigen Wertminderungen aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts – unabhängig von den in § 8b Abs 4 KStG aF geregelten Behaltefristen – nicht in Betracht. § 8b Abs 3 S 3 KStG setzt nur voraus, dass es sich um einen "in Abs 2 genannten Anteil" handelt. Da auch die unter § 8b Abs 4 KStG aF fallenden Anteile in Abs 2 genannt sind, ist Abs 3 in jedem Fall zu beachten. GlA s Jakobs/Wittmann (GmbHR 2000, 910, 914), s Strahl (KÖSDI 2/2001, 12 728, 12 736), s Neumann/Neu/Neumayer (EStB/GmbH-StB 2000, Sonderheft zum StSenkG, 15), s Füger/Rieger (FR 2003, 589, 592) und s Lühn/Zeland (StStud 2003, 427, 430). Ebenso s Urt des FG Rh-Pf v 29.10.2008 – Az: 1 K 1868/05.

§ 8b Abs 4 S 3 KStG idF des sog Korb II-Gesetzes enthält eine Klarstellung dergestalt, dass § 8b Abs 3 S 3 KStG auch in den Fällen des § 8b Abs 4 S 1 und 2 KStG aF gilt. Nach Ansicht von Bauschatz (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 300) führt die Regelung zu einer Überbesteuerung.

Mit der Neufassung des § 8b Abs 2 und 3 KStG durch das UntStFG ist klargestellt, dass auch Verluste nabzb sind, die sich bei einer Antragstellung nach § 21 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG aF ergeben (s BT-Drs 14/7344, 21).

Wegen der Kürzung des nach § 8b Abs 4 KStG aF stpfl VG, wenn sich eine Tw-Abschr nach § 8b Abs 3 S 3 KStG nicht ausgewirkt hat, s Tz 11.

Tz. 25

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 8b Abs 4 S 1 KStG aF erfasst nicht den Fall der verdeckten Einlage eines Betriebs, Teilbetriebs oder MU-Anteils durch eine Kap-Ges in eine andere Kap-Ges innerhalb...