Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.3 Die Mehrheit der Stimmrechte muss auf öffentlich-rechtliche Anteilseigner entfallen

Tz. 55

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Voraussetzung dafür, dass bei einem Dauerverlustgeschäft einer Kap-Ges die Rechtsfolgen einer vGA nicht gezogen werden, ist nach § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG, dass die Mehrheit der Stimmrechte der Kap-Ges unmittelbar oder mittelbar auf jur Pers d öff Rechts entfällt und nachweislich ausschl diese AE die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen. Da es sich bei § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG um eine Spezialregelung für Eigengesellschaften der öff Hand handelt, ist eine solche Beschränkung des Anwendungskreises der Vorschrift uE konsequent. Auch jur Pers d öff Rechts, die in einem Mitgliedsstaat der EU oder der EWR ansässig sind, fallen unter die Vorschrift, (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 26), nach Meier (s ZKF 2018, 109) auch jur Pers d öff Rechts aus Drittstaaten.

Tz. 56

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Erforderlich ist die Mehrheit der Stimmrechte; die Mehrheit der Kap-Anteile genügt nicht, ist aber auch nicht notwendig. Hält die Kap-Ges eigene Anteile, errechnet sich die "Mehrheit der Stimmrechte" aus dem um die Stimmrechte der eigenen Anteile verminderten Bestand der Stimmrechte. Die Mehrheit der Stimmrechte reicht auch dann aus, wenn zB alle wes oder sogar alle Entsch der Gesellschafterversammlung einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, über die die jur Pers d öff Rechts nicht verfügt (s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 596; aA s Meier/Semelka in H/H/R, KStG, § 8 Rn 553). Grundlage kann das rechtliche und/oder wirtsch Eigentum an den Anteilen sein (s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 594). Stimmrechtsvereinbarungen oder Stimmrechtsvollmachten sind zu beachten (s Meier/Semelka, in H/H/R, KStG, § 8 Rn 553); das gilt nach einer Entsch der Fin-Verw auf Bund-Länder-Ebene auch dann, wenn diese rein vertraglich ausgestaltet sind, dh die Stimmrechte selbst (auf Weisung der jur Pers d öff Rechts) nach wie vor von dem gesellschaftsrechtlich beteiligten AE ausgeübt werden (s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 594). Letzteres ist uE fraglich; zu der vergleichbaren Problematik hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für eine finanzielle Eingliederung im Falle der Organschaft s § 14 KStG Tz 249ff. Die Mehrheit der Stimmrechte kann sich auch aus der Zusammenrechnung der Beteiligungen mehrerer jur Pers d öff Rechts ergeben (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 26), ohne dass es erforderlich ist, dass diese die Stimmrechte gemeinsam ausüben oder übereinstimmende Interessen haben (s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 598 und s Paetsch, in R/H/N, KStG § 8 Rn 1837). Zu mittelbaren Beteiligungen s Tz 57ff. Dadurch, dass die öff Hand nur die Mehrheit der Stimmrechte halten muss, bleiben Teilprivatisierungen möglich.

Tz. 57

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Schiffers (s GmbH-StB 2009, 67, 72) und Bracksiek (s FR 2009, 15, 19) stellen die Frage, wie die Mindestbeteiligungsquote der öff Hand zu ermitteln ist, ob zB unmittelbare und mittelbare Beteiligungen zusammenzurechnen sind (insoweit zustimmend s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 602; s Paetsch, in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1838; und s Kohlhepp, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 847) und ob ggf mittelbare Beteiligungen nur dann zu berücksichtigen sind, wenn die öff Hand an der bzw den vermittelnden Gesellschaft(en) eine Stimmenmehrheit besitzt. Während Bracksiek (aaO) unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 14 Abs 1 Nr 1 S 2 KStG eine solche Stimmenmehrheit fordert (ebenso s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 601; s Meier/Semelka in H/H/R, KStG, § 8 Rn 554; und s Paetsch, in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1838), lehnt Schiffers (aaO) dies ab, da eine entspr ausdrückliche Regelung im Ges gerade nicht enthalten sei. Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 27) hält im Falle einer mittelbaren Beteiligung auf jeder Stufe der Beteiligungskette die Mehrheit der Stimmrechte für erforderlich. Durch diese Sichtweise kann der Fall eintreten, dass die jur Pers d öff Rechts rein rechnerisch zwar die Mehrheit der Stimmrechte hält, aber dennoch § 8 Abs 7 KStG nicht anzuwenden ist (ebenso s Meier in ZKF 2018, 109):

Beispiel:

Die jur Pers d öff Rechts hält unmittelbar 20 % der Anteile an einer Kap-Ges. Daneben hält die jur Pers d öff Rechts noch 45 % der Anteile an einer Holding-GmbH, die ihrerseits 80 % der Anteile an der Kap-Ges hält.

Rein rechnerisch sind der jur Pers d öff Rechts 20 % plus (45 % von 80 % gleich) 36 %, also 56 % der Stimmrechte zuzurechnen. Da die jur Pers d öff Rechts jedoch nicht die Mehrheit der Stimmrechte an der Holding-GmbH hält, ist die über diese Holding gehaltene mittelbare Beteiligung bei Prüfung der Beteiligungsvoraussetzungen des § 8 Abs 7 KStG nicht zu berücksichtigen.

Nach Frotscher (in F/D, KStG, § 8 Rn 601) kann auch eine mittelbare Beteiligung über eine Pers-Ges die Mehrheit der Stimmrechte vermitteln.

Tz. 58

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach Rengers (in Blümich, KStG, § 8 Rn 1112) sind, wenn eine jur Pers d öff Rechts die Mehrheit der Stimmrechte (zB 60 %) an der (zB zu 80 %) unmittelbar an der Eigengesells...