Frotscher/Drüen, KStG § 38 Körperschaftsteuererhöhung / 5.8 Weitere Anwendung der Abs. 1–3 auf Antrag

Rz. 79

Nach § 34 Abs. 14 KStG können bestimmte Körperschaften beantragen, die Abs. 1–3 für die KSt-Erhöhung statt der pauschalen Abgeltung nach Abs. 4–7 weiter anzuwenden. Regelungsgrund hierfür ist, dass die nach § 34 Abs. 14 KStG begünstigten Körperschaften regelmäßig einem öffentlichen oder gesetzlich festgelegten besonderen Zweck dienen und Ausschüttungen strukturell bedingt eher die Ausnahme bilden.^[1]

Rz. 79a

Da die steuerliche Belastung durch die KSt-Erhöhung nach Abs. 1–3 wesentlich höher ist als die aufgrund der Neuregelung der Abs. 4–10 und die Neuregelung in Abs. 5 S. 2 die pauschale Abgeltung zudem auf den Betrag begrenzt, der maximal nach den Abs. 1–3 entstehen kann, ist die Neuregelung nach Abs. 4–10 regelmäßig günstiger als die bisherige Regelung nach Abs. 1–3. Daher kommt die Antragstellung nach § 34 Abs. 14 KStG bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen nur in Betracht, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Körperschaft während der Übergangszeit keine Gewinnausschüttungen vornehmen und auch nicht liquidiert werden wird. Dann kann die Körperschaft den Ablauf der Übergangsregelung abwarten, ohne dass es zu einer KSt-Erhöhung kommt.

Rz. 80

Berechtigt, den Antrag nach § 34 Abs. 14 KStG zu stellen, sind Körperschaften, die eine bestimmte Rechtsform bzw. Gesellschafterstruktur aufweisen und ihre Umsatzerlöse überwiegend durch die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes erzielen, der Wohnzwecken dient. Weitere begünstigte Tätigkeiten dieser Körperschaften sind die Betreuung von Wohnbauten sowie die Errichtung und Veräußerung von Eigenheimen, Kleinsiedlungen und Eigentumswohnungen. Diese Körperschaften können unter dem Begriff der "Wohnungsbaukörperschaften" zusammengefasst werden. Begünstigt sind nur die genannten Tätigkeiten; andere Tätigkeiten, die sich etwa auf Gewerbebauten oder die Vermögensverwaltung außerhalb der genannten Tätigkeiten beziehen, sind nicht begünstigt. Darin liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, da der Gesetzgeber aus öffentlichem Interesse die Wohnungsbautätigkeit gezielt fördern konnte.^[2]

Rz. 80a

Die Umsatzerlöse müssen überwiegend durch die begünstigten Tätigkeiten erzielt werden; "Überwiegend" bedeutet zu mehr als 50 %.

Rz. 81

Der Rechtsform nach sind zwei Gruppen von "Wohnungsbaukörperschaften" begünstigt. Unter die erste Gruppe fallen Körperschaften jeder Rechtsform; die Begünstigung ist, neben der Art der Tätigkeit, nur von der Rechtsform der Gesellschafter abhängig. Gesellschafter müssen zu mindestens 50 % juristische Personen des öffentlichen Rechts aus der Bundesrepublik oder einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR sein, oder es muss sich bei den Gesellschaftern um steuerbegünstigte Körperschaften nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG handeln. Auch diese Körperschaften müssen aber eine begünstigte Tätigkeit ausüben, wenn sie unter § 34 Abs. 14 KStG fallen sollen.^[3] Schließlich müssen diese Körperschaften auch das Antragsrecht fristgerecht ausüben, wenn die Besteuerung weiterhin nach § 38 Abs. 1–3 KStG erfolgen soll. Das gilt auch für eine gemeinnützige Körperschaft, die keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält, wenn sie ehemaliges EK 02 ausweist. Übt sie dieses Antragsrecht nicht aus, ist eine infolgedessen ggf. eintretende Steuerbelastung nicht verfassungswidrig.^[4] Die Rechtsprechung sieht in der Begünstigung von Wohnungsbaukörperschaften, die den genannten Gesellschafterkreis haben, keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 GG, obwohl Wohnungsbaukörperschaften mit einem anderen Gesellschafterkreis die Option verweigert wird. Hinsichtlich der Voraussetzung der Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts sieht der BFH eine Rechtfertigung darin, dass eine solche Beteiligung voraussetzt, dass dadurch ein förderungswürdiger öffentlicher Zweck verfolgt wird; dies rechtfertige eine Begünstigung, die Körperschaften mit einem anderen Gesellschafterkreis verwehrt werden könne. Hinsichtlich der Beteiligung steuerbegünstigter Körperschaften sieht der BFH die Rechtfertigung in der Verfolgung steuerbegünstigter Zwecke durch diese Gesellschafter.^[5]

Rz.  81a

Für die Beteiligung von mindestens 50 % werden die Beteiligungen aller Gesellschafter, die als begünstigte Gesellschafter qualifiziert sind, zusammengerechnet; es braucht also nicht ein einzelner begünstigter Gesellschafter zu 50 % oder mehr beteiligt zu sein. Daher kann auch eine Mehrzahl von kleineren Beteiligungen die Begünstigung hervorrufen. Die Beteiligungen können unmittelbar oder mittelbar sein. Mehrere unmittelbare und mittelbare Beteiligungen werden zusammengerechnet. Bei mittelbaren Beteiligungen wird die Höhe der mittelbaren Beteiligung mittels "Durchrechnen" ermittelt.

Rz. 81b

Die Begünstigung bleibt erhalten, wenn die Körperschaft umgewandelt wird und die Voraussetzungen – Umsatzerlöse weiterhin überwiegend aus der begünstigten Tätigkeit und zu mindestens 50 % beteiligte begünstigte Gesellschafter – auch weiterhin erfüllt werden. Dagegen ist nicht Vorauss...