Frotscher/Drüen, KStG § 8b Beteiligung an anderen Körper ... / 10.3 Anwendung auf Wertpapier-Pensionsgeschäfte

Rz. 662

Abs. 10 S. 4 dehnt die Anwendung der für Sachdarlehen geltenden Regelungen der S. 1–3 auf Vergütungen aus sog. echten Pensionsgeschäften in Wertpapieren i. S. d. § 340b Abs. 2 HGB aus. Bei einem echten Pensionsgeschäft werden Wertpapiere (Anteile an Kapitalgesellschaften) von dem Pensionsgeber auf den Pensionsnehmer (üblicherweise eine Bank) mit der Verpflichtung übertragen, diese Wertpapiere zu einem bestimmten oder vom Pensionsgeber zu bestimmenden Zeitpunkt auf den Pensionsgeber zurückzuübertragen.^[1] Kaufpreis und Rückkaufpreis entsprechen sich. Bei vertretbaren Wertpapieren genügt auch die Rückübertragung gleichartiger Papiere. Der Pensionsgeber erhält neben dem Kaufpreis eine Vergütung, die sich der Höhe nach an den während der Laufzeit des Pensionsgeschäfts auszukehrenden Kapitalerträgen richtet. Wertpapier-Pensionsgeschäfte i. d. S. sind regelmäßig auch Repo-Geschäfte (Sale-and-Repurchase-Agreements).

Rz. 663

Von dem unter Rz. 647ff. beschriebenen Wertpapierdarlehen (Sachdarlehen) unterscheidet sich das echte Pensionsgeschäft nur dadurch, dass das zivilrechtliche Geschäft kein Darlehen ist, sondern ein Kauf der Vermögensgegenstände (Wertpapiere). Im Übrigen treten aber die in den Rz. 647ff. beschriebenen Wirkungen ein. Daher hat das Gesetz in S. 4 auch entsprechende Rechtsfolgen angeordnet.

Rz. 664

Diese Regelung gilt nicht für "unechte Pensionsgeschäfte" i. S. d. § 340b Abs. 3 HGB. Bei diesen Pensionsgeschäften ist der Pensionsnehmer nicht verpflichtet, die Vermögensgegenstände zurückzugeben. Es handelt sich daher um einen Vertrag, der die volle Wirkung eines Kaufvertrags aufweist, und damit nicht nur um ein Geschäft zur Umgehung der Steuerpflicht der Kapitalerträge. Diese Fälle sind daher nicht in die steuerliche Regelung einbezogen worden.

Rz. 665

Pensionsgeber muss eine Körperschaft sein, die wie die überlassende Körperschaft bei S. 1 unter die Abs. 4, 7 oder 8 fällt oder bei der aus anderen Gründen die Steuerfreistellungen der Abs. 1 und 2 oder nach vergleichbaren ausl. Vorschriften nicht anzuwenden sind.^[2] Pensionsnehmer muss eine Körperschaft sein, bei der die Erträge aus den in Pension genommenen Anteilen unter die Steuerfreistellungen fallen.^[3]

Rz. 666

Rechtsfolge ist, dass die Vergütung, die der Pensionsnehmer (Käufer) an den Pensionsgeber (Verkäufer) zu zahlen hat, bei dem Pensionsnehmer nicht als Betriebsausgabe abgezogen werden kann. Besteht die Vergütung darin, dass der Pensionsnehmer dem Pensionsgeber ertragbringende Wirtschaftsgüter überlässt, gilt S. 3. Das bedeutet, dass die Erträge aus diesen ertragbringenden Wirtschaftsgütern steuerlich dem Pensionsnehmer zuzurechnen sind und fingiert wird, dass er diese Erträge als Vergütung an den Pensionsgeber weitergeleitet hat. Der Pensionsnehmer hat daher diese Erträge zu versteuern, ohne das er die fiktive Zahlung der Vergütung an den Pensionsnehmer als Betriebsausgabe abziehen kann.^[4]

Rz. 667

Ebenfalls anzuwenden ist S. 5. Das bedeutet, dass die Nichtabziehbarkeit der Vergütung bei dem Pensionsnehmer als Betriebsausgabe dann nicht eintritt, wenn der Pensionsnehmer während der Laufzeit des Pensionsgeschäfts keine Erträge aus den in Pension genommenen Wertpapieren erzielt hat. Da in diesem Fall mit dem Wertpapierpensionsgeschäft keine Steuervorteile verbunden sind, ist die Nichtabziehbarkeit der Vergütung als Betriebsausgabe nicht notwendig.

Rz. 668

Als Rückausnahme zu S. 5 bestimmt jedoch S. 6, dass zu den Einnahmen und Bezügen aus den überlassenen Anteilen, die die "andere" Körperschaft erhält, auch Entgelte gehören, die die andere Körperschaft dafür erhält, dass sie die in Pension gegebenen Wirtschaftsgüter weiterverleiht. Die Erweiterung betrifft damit Fälle, in denen der Pensionsnehmer selbst keine Bezüge unmittelbar aus den überlassenen Wirtschaftsgütern bezieht, sondern die Bezüge auf der Weiterverleihung der Wirtschaftsgüter beruhen. In diesem Fall ist S. 5 nicht anzuwenden. Vielmehr kann der Pensionsnehmer die an den Pensionsgeber gezahlte Vergütung nicht als Betriebsausgabe absetzen. Diese Regelung ist nach § 34 Abs. 7 S. 16 KStG a. F. als Klarstellung auf alle offenen Fälle anzuwenden. Das Gesetz enthielt diesen Fall zwar nicht ausdrücklich, doch konnte er bei einer teleologischen Auslegung auch bisher schon unter der gesetzlichen Regelung erfasst werden.

[1] OFD Frankfurt v. 17.2.2016, S2134A – 15 – St210, DStR 2016, 1112.

[2] Rz. 647.

[3] Zu den steuerlichen Wirkungen einer solchen Gestaltung Rz. 631.

[4] Rz. 659f.