Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 62 ... / D. Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat (§ 62 Abs 2 Nr 2 EStG aF)

Rn. 300

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Anspruchsberechtigt waren – mit den in § 62 Abs 2 Nr 2 Buchst a, b u c EStG aF genannten Ausnahmen – auch Ausländer, denen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Die Aufenthaltserlaubnis ist ein befristeter Aufenthaltstitel, der zu einem im AufenthG genannten Zwecke erteilt wird. Eine Aufenthaltsgestattung nach § 63 AsylVfG zur Durchführung des Asylverfahrens beinhaltet keine Aufenthaltserlaubnis iSd § 62 Abs 2 Nr 2 EStG, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, FG Köln v 26.05.2009, 8 K 3439/06, EFG 2009, 1575.

Die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem AufenthG oder aus der Nebenbestimmung zur Aufenthaltserlaubnis, da nach § 4 Abs 2 AufenthG jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen muss, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist (A 4.4 Abs 2 S 1, Abs 1 S 3 DA-KG 2020). Das FG Bdw v 24.07.2012, 10 K 3663/11, EFG 2013, 375 (nachgehend BFH Beschluss v 04.01.2018, III R 63/12) hat zutreffend entschieden, dass es sich bei einer Tätigkeit auf der Grundlage des AsylbLG um eine berechtigte Erwerbstätigkeit iSd § 62 Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG aF handelt.

Es fand die VO über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (BeschV v 06.06.2013, BGBl I 2013, 1499 mit nachfolgenden Änderungen) Anwendung. Diese VO regelt unter anderem, in welchen Fällen die Bundesagentur für Arbeit der Ausübung einer Beschäftigung eines Ausländers, der keine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Beschäftigung besitzt, nach § 4 Abs 2 S 3 AufenthG iVm § 39 AufenthG zustimmen kann.

Die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bestand insbesondere bei Aufenthaltserlaubnissen, die nach § 19a Abs 1–5, § 25 Abs 1 u 2, §§ 28 bis 38, § 38a Abs 3 u 4 sowie nach § 104a AufenthG aF erteilt worden sind, A 4.4 Abs 1 S 4 DA-KG 2020. Ein Ausländer ist auch dann zur Erwerbstätigkeit berechtigt, wenn ihm die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit untersagt, ihm aber eine nichtselbstständige Tätigkeit gestattet ist, FG Nds v 09.07.2007, 16 K 427/05, EFG 2007, 1787. Es reicht nicht aus, dass der Ausländer einen Anspruch auf die Erlaubnis der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehabt haben mag, maßgebend ist stattdessen, ob die Arbeitserlaubnis oder die Erlaubnis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit tatsächlich vorlagen, FG Münster v 22.02.2013, 14 K 1993/12 Kg, EFG 2013, 792.

War dem Ausländer, der über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG (Aufenthalt aus humanitären Gründen) verfügte, einer Erwerbstätigkeit untersagt, war ihm die Möglichkeit genommen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, so dass auch eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs 2 Nr 3 EStG aF nach dem Ablauf von 3 Jahren rechtmäßigen gestatteten oder geduldeten Aufenthalts nicht in Betracht kam, da diese unter anderem eine berechtigte Erwerbstätigkeit voraussetzte. Damit hing der Anspruch auf Kindergeld davon ab, ob die Aufenthaltserlaubnis zur Erwerbstätigkeit berechtigte oder nicht. Der Entscheidung der Ausländerbehörde kommt nach BFH v 20.02.1998, VI B 205/97, BFH/NV 1998, 963 im Kindergeldverfahren Tatbestandswirkung zu.

Rn. 301

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Auch in den Fällen des Familiennachzugs, in denen eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 30, 32, 34, 35 Abs 3 u 36 AufenthG aF erteilt worden ist, musste die Ausländerbehörde grds eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit genehmigen. War eine Beschäftigung, dh eine unselbstständige Tätigkeit oder eine selbstständige Tätigkeit, in der Aufenthaltserlaubnis genehmigt worden, bestand ein Anspruch auf Kindergeld. Nach BFH v 26.08.2010, III R 47/09, BStBl II 2011, 598 berechtigt ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern es nach dem AufenthG bestimmt ist oder der Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit ausdrücklich erlaubt (§ 4 Abs 2 S 1 AufenthG aF). Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs 3 AufenthG aF berechtigt nicht kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Erlaubt die erteilte Aufenthaltserlaubnis die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht ausdrücklich, sondern gestattet eine selbstständige Erwerbstätigkeit gerade nicht und ist eine Beschäftigung nur mit Erlaubnis der Ausländerbehörde gestattet, liege kein Aufenthaltstitel iSd § 62 Abs 2 Nr 2 EStG aF vor.

Nach BFH v 27.01.2011, III R 45/09, BStBl II 2011, 720 befindet sich der Ausländer dann nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, wenn zwar der nach § 32 AufenthG aF erteilte Aufenthaltstitel mit einer Nebenbestimmung dahingehend versehen ist, dass die Arbeitsaufnahme nur mit gültiger Arbeitserlaubnis gestattet ist bzw mit Genehmigung der Arbeitsverwaltung, es jedoch an einer Zustimmung bzw Genehmigung der Arbeitsverwaltung fehlt. Insoweit sei nicht isoliert auf den Aufenthaltstitel nebst Nebenbestimmung abzustellen; erforderlich sei zusätzlich, dass die weitere (erforderliche) Genehmigung bzw Zustimmung...