Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach der Definition des § 305 BGB
- vorformulierte Vertragsbedingungen
- für eine Vielzahl von Verträgen
- die der Verwender dem Vertragspartner (Kunden) bei Vertragsschluss stellt.
Das Wesentliche an AGB ist danach, dass der Vertragsinhalt nicht von beiden Vertragsparteien im Wege der Verhandlung gefunden, sondern von einer Partei – dem so genannten Verwender – der anderen Partei gleichsam diktiert wird. Der AGB-Verwender hat die jeweiligen Punkte bereits vorformuliert, um sie gegenüber vielen Kunden in immer derselben Form durchzusetzen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind im Alltag nicht immer gleich auf den ersten Blick als solche erkennbar, denn eine gesetzliche Verpflichtung zur Verwendung des Begriffs "Allgemeine Geschäftsbedingungen" oder "AGB" gibt es nicht.
Verwender von AGB ist natürlich auch, wer die Klauseln nicht selbst erarbeitet, sondern sie sich formulieren lässt. Typische Quellen sind Anwälte, Formularhandbücher oder das Internet. Der Unternehmer kommt auch nicht aus seiner Verwenderposition heraus, wenn er sich den Formularvertrag vom Vertragspartner bringen lässt, ohne dass dieser etwas inhaltlich beiträgt. Bittet beispielsweise der Vermieter den Mietinteressenten, ein Mietvertragsformular von "Haus und Grund" zum Vertragsabschluss mitzubringen, bleibt er dennoch Verwender dieser AGB.
Verwenden die Vertragsparteien einvernehmlich einen bestimmten Formularvertrag, sind die Vertragsbedingungen nicht gestellt i. S. v. § 305 BGB und werden dementsprechend nicht an §§ 305 ff. BGB gemessen.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von AGB trägt "die andere Vertragspartei", die sich auf AGB-Schutz gegenüber dem Verwender beruft. So interpretiert der BGH § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB.
2.1 Individualvereinbarungen gehen immer vor
Keine AGB liegen vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Solche Individualvereinbarungen sind nicht "einseitig vorformuliert", sondern das Ergebnis eines von beiden Vertragsteilen erarbeiteten Konsenses, der keiner Kontrolle anhand des AGB-Rechts bedarf. Voraussetzung einer Individualvereinbarung ist allerdings ein wirkliches Aushandeln.
Das setzt voraus, dass die andere Seite ernsthaft darüber entscheiden kann, ob sie den für sie ggf. nachteiligen Inhalt akzeptiert und ob sie selbst Formulierungsvorschläge durchsetzen kann. Dazu muss sie im ersten Schritt über den Inhalt und die Tragweite der Bestimmungen belehrt worden sein. Der BGH ist in diesem Punkt streng und erkennt eine individuelle Vereinbarung im Grunde nur an, wenn die Handschrift der anderen Vertragspartei deutlich zu erkennen ist.
Eine Individualvereinbarung liegt vor, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen stattgefunden haben, bei denen beide Parteien die Möglichkeit hatten, ihre Prioritäten deutlich zu machen, bei denen verschiedene Vertragsteile zueinander ins Verhältnis gesetzt wurden und die in Rede stehende vorformulierte Klausel letztlich abgeändert worden ist.
Eine individualrechtliche Vereinbarung, nach der über die Klauseln "ernsthaft und ausgiebig verhandelt wurde", reicht hingegen zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht aus. Die Bestimmungen müssen dem Kunden inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt werden. In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht.
Genauso wenig liegt eine Individualvereinbarung vor, wenn der Vertragspartner aus zwei oder mehreren vom Verwender vorgegebenen Varianten, etwa durch Ankreuzen "auswählen" kann. Der Vertragspartner muss auch hier Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen.
Das gilt auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern.
Es kommt stets darauf an, ob die jeweils betroffene Klausel ausgehandelt wurde und nicht darauf, ob überhaupt einzelne Klauseln eines Vertrages zur Disposition standen. Mithin ist für jede Klausel gesondert festzustellen, ob sie ausgehandelt wurde.
Treffen AGB und Individualabreden zusammen, haben Letztere nach § 305b BGB Vorrang. AGB können deshalb nicht das ändern oder gar aufheben, worüber sich die Parteien ausdrücklich und individuell geeinigt haben.
Praxis-Beispiel
K bestellt bei V Fliesen mit einer bestimmten farblichen Gestaltung. Weil die Fliesen bei der Erweiterung eines bestehenden Hallenbades Verwendung finden sollen, legt K größten Wert darauf, eben diese Gestaltung zu erhalten. V sichert ihm das bei der Bestellung auf Nachfrage ausdrücklich zu, liefert dann jedoch eine etwas andere Farbkombination. Dem Protest von K hält er seine AGB entgegen, in denen es heißt, die gelieferte Ware könne von der bestellten in ...