OFD Magdeburg, Verfügung v. 25.9.1997, S 0560 - 6 - St 2653
1. Voraussetzungen
Ist das gegen eine natürliche Person festgesetzte Zwangsgeld uneinbringlich und hat der Verpflichtete die zu erzwingende Handlung nicht vorgenommen, kann das Amtsgericht auf Antrag der Finanzbehörde nach Anhörung des Verpflichteten Ersatzzwangshaft anordnen, wenn bei Androhung des Zwangsgeldes darauf hingewiesen wurde § 334 Abs. 1 AO). Die Feststellung, daß ein Zwangsgeld uneinbringlich ist, trifft die Vollstreckungsstelle. Sie hat die Stelle, die das Zwangsgeld festgesetzt hat, unverzüglich darüber zu unterrichten.
Die Abgabe einer Drittschuldnererklärung kann nicht durch Umwandlung eines Zwangsgeldes in Ersatzzwangshaft erzwungen werden § 316 Abs. 2 Satz 3 AO).
1.1 Uneinbringlich ist das festgesetzte Zwangsgeld, wenn die Vollstreckung nach §§ 259 ff. AO ohne Erfolg geblieben oder wenn anzunehmen ist, daß sie aussichtslos sein würde, z.B. wenn Ermittlungen nach § 249 Abs. 2 AO dies ergeben haben. Es sind alle Vollstreckungsmöglichkeiten – auch in das unbewegliche Vermögen sowie Forderungen und andere Vermögensrechte – zu nutzen. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen dürfte jedoch im Regelfall nicht in Betracht kommen, weil
1.2 Hat der Verpflichtete die eidesstattliche Versicherung gem. § 284 AO oder § 807 ZPO abgegeben, so ist diese Tatsache von der Vollstreckungsstelle unter Angabe der Behörde bzw. des Gerichts und des Zeitpunkts, an dem die eidesstattliche Versicherung abgegeben wurde, der festsetzenden Stelle mitzuteilen. Zugleich ist zu bestätigen, daß aus dem dabei vorgelegten Vermögensverzeichnis keine weiteren Vollstreckungsmöglichkeiten ersichtlich sind.
1.3 Da auch dem Amtsgericht gegenüber das Steuergeheimnis § 30 AO) zu wahren ist, hat der Vollziehungsbeamte bezüglich der fruchtlosen Pfändung des Zwangsgeldes eine gesonderte Niederschrift zu fertigen. Ferner muß die Beitreibung des nämlichen Zwangsgeldes erfolglos verlaufen. Da die Zwangshaft einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit des Verpflichteten darstellt, sind Bezugnahmen auf anderweitige (frühere) Beitreibungserkenntnisse nicht ausreichend. Der festsetzenden Stelle ist eine Abschrift der Niederschrift über die fruchtlose Pfändung zu übermitteln.
1.4 Wird (ausnahmsweise) von Vollstreckungsmaßnahmen beim Verpflichteten abgesehen, weil anzunehmen ist, daß sie aussichtslos sein werden, ist ein Aktenvermerk zu fertigen, in dem die vermutliche Aussichtslosigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen dokumentiert und begründet wird. Eine Abschrift (oder Ablichtung) des Aktenvermerks ist der festsetzenden Stelle zu übermitteln.
2. Verfahren
2.1 Die Frage, ob im Einzelfall die Umwandlung des Zwangsgeldes in Ersatzzwangshaft beantragt werden soll, hat die festsetzende Stelle im Einvernehmen mit der Vollstreckungsstelle zu prüfen.
2.2 Die Zwangsgeldfestsetzung braucht nach dem Gesetz nicht unanfechtbar geworden sein. Da durch die Ersatzzwangshaft aber erheblich in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingegriffen wird, sollte diese im Regelfall erst beantragt werden, wenn die Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar geworden ist. Unabhängig davon sollte vor der Antragstellung (nochmals) geprüft werden, ob die Zwangsgeldandrohung und -festsetzung rechtmäßig und formell fehlerfrei sind insbesondere ob der Hinweis nach § 334 Abs. 1 Satz 1 AO erteilt worden war. Ist bereits bei Einleitung des Zwangsverfahrens damit zu rechnen, daß eine Umwandlung in Ersatzzwangshaft erfolgen wird, empfiehlt es sich aus Beweisgründen, bereits die Androhung und Festsetzung mit PZU zuzustellen. Um Formfehler bei der Zustellung zu vermeiden, wird gebeten, als Geschäftszeichen auf der PZU neben der Steuernummer/S-Listen-Nummer folgende Abkürzungen zu verwenden:
ZwgAndr. vom … = Zwangsgeldandrohung vom …
ZwgFest. vom … = Zwangsgeldfestsetzung vom …
wg. EStE 19 … = wegen Einkommensteuererklärung 19..
wg. UStE 19… = wegen Umsatzsteuererklärung 19..
Sind in einer zusammengefaßten Verfügung mehrere Zwangsgelder enthalten, muß auch das Geschäftszeichen auf der PZU alle Zwangsgelder erfassen.
2.3 Dem Antrag an das Amtsgericht sind je eine beglaubigte Abschrift/Ablichtung der Zwangsgeldandrohung, der Zwangsgeldfestsetzung, ggfs. der PZU und der Niederschrift bzw. des Aktenvermerks gem. Tz. 1.2 bis 1.4 beizufügen. Der Antrag an das Amtsgericht kann wie folgt formuliert werden:
„Das gegen … in … gem. § 333 Abgabenordnung (AO) nach erfolgloser Androhung festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von … DM ist laut beiliegender Niederschrift über die fruchtlose Pfändung vom … uneinbringlich.
Bei der Androhung ist der Verpflichtete auf die Möglichkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft hingewiesen worden.
Die Festsetzungsverfügung ist am … bekanntgeben/mit Postz...