OFD Magdeburg, Verfügung v. 21.5.2014, S 0560 - 6 - St 313a/S 0560 - 6 - St 251
1. Voraussetzungen
Ist das gegen eine natürliche Person festgesetzte Zwangsgeld uneinbringlich und hat der Verpflichtete die zu erzwingende Handlung nicht vorgenommen, kann das Amtsgericht auf Antrag der Finanzbehörde nach Anhörung des Pflichtigen Ersatzzwangshaft anordnen, wenn bei Androhung des Zwangsgeldes darauf hingewiesen wurde (§ 334 Abs. 1 AO). Die Feststellung, dass ein Zwangsgeld uneinbringlich ist, trifft der EEB. Er hat die Stelle, die das Zwangsgeld festgesetzt hat, unverzüglich darüber zu unterrichten.
Die Abgabe einer Drittschuldnererklärung kann nicht durch Umwandlung eines Zwangsgeldes in Ersatzzwangshaft erzwungen werden (§ 316 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz AO).
1.1 Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes
Uneinbringlich ist das festgesetzte Zwangsgeld, wenn die Vollstreckung nach §§ 249 ff. AO ohne Erfolg geblieben oder wenn anzunehmen ist, dass sie aussichtslos sein würde, z.B. wenn Ermittlungen nach § 249 Abs. 2 AO dies ergeben haben. Es sind alle Vollstreckungsmöglichkeiten – auch in das unbewegliche Vermögen sowie Forderungen und andere Vermögensrechte – zu nutzen. Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen dürfte jedoch im Regelfall nicht in Betracht kommen, weil
1.2 Vermögensauskunft
Hat der Pflichtige die Vermögensauskunft gem. § 284 AO oder § 802c ZPO erteilt, so ist diese Tatsache von dem EEB unter Angabe der Behörde bzw. des Gerichts und des Zeitpunkts, an dem die Vermögensauskunft erteilt wurde, der festsetzenden Stelle mitzuteilen. Zugleich ist zu bestätigen, dass aus dem dabei vorgelegten Vermögensverzeichnis keine weiteren Vollstreckungsmöglichkeiten ersichtlich sind.
1.3 Niederschrift über die fruchtlose Pfändung
Da auch dem Amtsgericht gegenüber das Steuergeheimnis (§ 30 AO) zu wahren ist, hat der Vollziehungsbeamte bezüglich der fruchtlosen Pfändung des Zwangsgeldes eine gesonderte Niederschrift zu fertigen. Ferner muss die Beitreibung des nämlichen Zwangsgeldes erfolglos verlaufen. Da die Zwangshaft einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit des Pflichtigen darstellt, sind Bezugnahmen auf anderweitige (frühere) Beitreibungserkenntnisse nicht ausreichend. Der festsetzenden Stelle ist eine Abschrift der Niederschrift über die fruchtlose Pfändung zu übermitteln.
1.4 Aktenvermerk bei Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen
Wird (ausnahmsweise) von Vollstreckungsmaßnahmen beim Pflichtigen abgesehen, weil anzunehmen ist, dass sie aussichtslos sein werden, ist ein Aktenvermerk zu fertigen, in dem die vermutliche Aussichtslosigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen dokumentiert und begründet wird. Eine Abschrift (oder Ablichtung) des Aktenvermerks ist der festsetzenden Stelle zu übermitteln.
2. Verfahren
2.1 Zuständigkeit
Die Frage, ob im Einzelfall die Umwandlung des Zwangsgeldes in Ersatzzwangshaft beantragt werden soll, hat die festsetzende Stelle im Einvernehmen mit dem EEB zu prüfen.
2.2 Formalien
Die Zwangsgeldfestsetzung braucht nach dem Gesetz nicht unanfechtbar geworden zu sein. Da durch die Ersatzzwangshaft aber erheblich in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingegriffen wird, sollte diese im Regelfall erst beantragt werden, wenn die Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar geworden ist. Unabhängig davon sollte vor der Antragstellung (nochmals) geprüft werden, ob die Zwangsgeldandrohung und -festsetzung rechtmäßig und formell fehlerfrei sind – insbesondere ob der Hinweis nach § 334 Abs. 1 Satz 1 AO erteilt worden war. Ist bereits bei Einleitung des Zwangsverfahrens damit zu rechnen, dass eine Umwandlung in Ersatzzwangshaft erfolgen wird, empfiehlt es sich aus Beweisgründen, bereits die Androhung und Festsetzung mit Zustellungsurkunde (ZU) zuzustellen (§ 3 VwZG). Um Formfehler bei der Zustellung zu vermeiden, bitte ich als Geschäftszeichen auf der ZU neben der Steuernummer/S-Listen-Nummer folgende Abkürzungen zu verwenden:
ZwgAndr. v. … = Zwangsgeldandrohung vom …
ZwgFest. v. … = Zwangsgeldfestsetzung vom …
wegen EStE 20… = wegen Einkommensteuererklärung 20…
wegen UStE 20… = wegen Umsatzsteuererklärung 20…
Sind in einer zusammengefassten Verfügung mehrere Zwangsgelder enthalten, muss auch das Geschäftszeichen auf der PZU alle Zwangsgelder erfassen.
2.3 Antrag an das Amtsgericht
Dem Antrag an das Amtsgericht sind je eine beglaubigte Abschrift/Ablichtung der Zwangsgeldandrohung, der Zwangsgeldfestsetzung, ggf. der PZU und der Niederschrift bzw. des Aktenvermerks gem. Tzn. 1 Nr. 2 bis 1 Nr. 4 beizufügen. Im Hinblick auf § 30 AO ist von einer Übersendung der vollständigen Akten an das Amtsgericht abzusehen. Der Antrag an das Amtsgericht kann wie folgt formuliert werden:
„Das gegen … in … gemäß §...