Dr. Julia Zicke, Prof. Dr. Christoph Hütten
Rn. 48
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Auch ein AR-Bericht ist von der Offenlegungspflicht nur betroffen, sofern er zu erstellen ist und damit seine Erstellung auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruht. Dies stellt seit dem DiRUG der Wortlaut des § 325 Abs. 1 Satz 1 klar. Eine solche Verpflichtung besteht angesichts § 171 Abs. 2 AktG stets für die AG und SE sowie über § 278 Abs. 3 AktG auch ausnahmslos für die KGaA. Die damit grds. bestehende Offenlegungspflicht kommt allerdings bei kleinen sowie Kleinst-UN (AG und SE sowie KGaA) angesichts § 326 nicht zum Tragen.
Rn. 49
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
In einer GmbH kann sich eine gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines AR-Berichts zunächst dann ergeben, wenn die Bildung eines AR gesetzlich vorgeschrieben ist und das Gesetz für diesen AR eine Berichtspflicht vorsieht. Entsprechende Regelungen finden sich bspw. in
die alle durch Verweise auf § 171 AktG eine Berichtspflicht des AR nach aktienrechtlichen Vorschriften kodifizieren. Ein solcher Bericht ist nach § 42a Abs. 1 Satz 3 GmbH den Gesellschaftern vorzulegen und nach § 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 offenzulegen (vgl. ebenso Beck Bil-Komm. (2022), § 325 HGB, Rn. 40).
Rn. 50
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Daneben sieht § 52 Abs. 1 GmbHG eine Berichtspflicht nach § 171 Abs. 2 AktG auch für GmbH vor, in denen ein fakultativer AR allein aufgrund einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag gebildet wird. Da der Bericht des AR auch hier gesetzlich angeordnet ist, gehört er zu den nach § 325 Abs. 1 Satz 1 offenzulegenden Unterlagen. Allerdings kann die Prüfungs- und/oder Berichtspflicht nach § 52 Abs. 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden, was dann unweigerlich zu einem Wegfall der Offenlegungspflicht führte, zumal die Funktionen des Berichts nach § 171 AktG dann auch nicht mehr vollständig erfüllt würden (vgl. MünchKomm. HGB (2020), § 325, Rn. 29).
Rn. 51
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Für PersG i. S. d. § 264a existieren keine gesetzlichen Vorschriften zur Bildung eines AR, weshalb die Pflicht zur Offenlegung des AR-Berichts für sie nicht einschlägig ist (vgl. so auch Beck Bil-Komm. (2022), § 325 HGB, Rn. 41; MünchKomm. HGB (2020), § 325, Rn. 29).
Rn. 52
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Existierte entgegen gesetzlicher Pflichten kein AR, kann der Pflicht zur Offenlegung des AR-Berichts nicht nachgekommen werden, da hier im Vergleich zum JA eine nachträgliche Erstellung nicht möglich ist (vgl. BVerfG (2014); HdR-E, HGB § 325, Rn. 169c; zur Offenlegung bei Änderung des AR-Berichts die entsprechenden Ausführungen zum JA unter HdR-E, HGB § 325, Rn. 37ff.).