BAG Urteil vom 28.01.2009 - 4 AZR 987/07 | TVöD Office Krankenhaus Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Bühnentechniker. Auslegung des Arbeitsvertrages. Überwiegend künstlerische Tätigkeit. Verweisungsklausel. Vorrang der Abrede des Schiedsvertrages. Schiedsabrede

Leitsatz (amtlich)

1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag schriftlich, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist, handelt es sich dabei grundsätzlich um die Bestimmung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses, insbesondere des Umfangs und der Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers.

2. Sind in einem Arbeitsvertrag eines überwiegend künstlerisch tätigen Bühnentechnikers der NV Bühne allgemein und davon gesondert die Schiedsgerichtsregelung des NV Bühne ausdrücklich und schriftlich in Bezug genommen, ist eine vom Arbeitnehmer unmittelbar beim Arbeitsgericht erhobene Klage aus dem Arbeitsverhältnis nach § 101 Abs. 2 ArbGG unzulässig.

Orientierungssatz

1. Die in § 1 Abs. 3 NV Bühne genannten Berufsgruppen der Bühnentechniker sind Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

2. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag schriftlich, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist, handelt es sich dabei grundsätzlich um die Bestimmung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses, insbesondere des Umfangs und der Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers.

3. Überwiegend künstlerisch tätige Bühnentechniker unterliegen nicht dem Geltungsbereich des TVöD.

4. Eine einzelvertragliche Verweisung im Arbeitsvertrag eines Bühnentechnikers iSv. § 1 NV Bühne, mit der der NV Bühne in Bezug genommen wird, und eine gesonderte ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung des Vorrangs des Bühnenschiedsgerichts führen zur Unzulässigkeit einer ohne dessen vorherige Anrufung beim staatlichen Arbeitsgericht erhobenen Klage aus dem Arbeitsverhältnis.

Normenkette

Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002 i.d.F. vom 15. Januar 2006 (NV Bühne) §§ 1, 53; Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) § 1 Abs. 2; ArbGG § 101 Abs. 2

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Urteil vom 30.10.2007; Aktenzeichen 3 Sa 1388/07)

ArbG Wuppertal (Urteil vom 19.06.2007; Aktenzeichen 7 Ca 1206/07)

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2007 – 3 Sa 1388/07 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten in der Revision über die Zahlung von Vergütung sowie über die Wirksamkeit einer Befristung ihres Arbeitsverhältnisses und in diesem Zusammenhang über die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Schiedsvereinbarung.

Rz. 2

Die 1967 geborene Klägerin ist seit dem 31. Oktober 2004 bei der Be klagten als Maskenbildnerin für eine Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.700,00 Euro beschäftigt. Sie wurde zunächst unter einzelvertraglicher Bezug nahme auf den BAT befristet für die Zeit vom 31. Oktober 2004 bis zum 31. Juli 2005 eingestellt und nach VergGr. VIII BAT vergütet. Für die Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Juli 2006 wurde das Arbeitsverhältnis befristet verlängert. Seit dem 1. April 2006 ist die Klägerin Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Be klagte ist Mitglied eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände iSd. § 1 Abs. 1 TVöD.

Rz. 3

Mit Datum vom 27. April 2006 vereinbarte die Beklagte mit der Klägerin einen vom 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2008 befristeten „Arbeitsvertrag im Sinne des Normalvertrages (NV) Bühne SR Bühnentechniker”, der auszugs weise folgenden Wortlaut hat:

„§ 1

Frau B wird als Bühnentechniker mit der Tätigkeits bezeichnung Maskenbildnerin für die W Bühnen GmbH und Gastspielorte eingestellt. Der Bühnentechniker ist überwiegend künstlerisch tätig.

…

§ 4

Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

…

§ 6

Für alle Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien des NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte zuständig. Gehört der Bühnentechniker bei Vertragsabschluss und bei Klageerhebung keiner auf Arbeitnehmerseite beteiligten Tarifvertragspartei an, bestimmt der Kläger, welches Schiedsgericht zuständig sein soll.”

Rz. 4

Der Tarifvertrag Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002 idF vom 15. Januar 2006 (im Folgenden: NV Bühne) wurde zwischen dem Deutschen Bühnenverein – Bundesverband Deutscher Theater (DBV) einerseits und der Genossenschaft Deutscher Bühnenangehöriger (GDBA) sowie der Vereinigung deutscher Opernchöre und Bühnentänzer e.V. (VdO) andererseits abgeschlossen. Die Parteien des Rechtsstreits sind nicht Mitglied einer dieser Tarifvertragsparteien.

Rz. 5

Die Klägerin hat mit ihrer am 25. April 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Vergütungsansprüche geltend gemacht, die sich aus der von ihr als maßgebend angesehenen Eingruppierung nach dem TVöD ergeben, sowie eine Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses beansprucht. Das Arbeits gericht sei auch ohne vorherige Anrufung des Schiedsgerichts zuständig, weil die in § 6 des Arbeitsvertrages aufgenommene Schiedsabrede unbeachtlich sei. Das Arbeitsverhältnis unterfalle kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit allein dem TVöD. Der Geltungsbereich des NV Bühne sei nicht eröffnet, weil sie als Maskenbildnerin tatsächlich nicht überwiegend künstlerisch tätig sei. Auf die formale Bezeichnung im Arbeitsvertrag komme es nicht an. Eine einzelvertrag liche Bezugnahme auf eine tarifliche Schiedsvereinbarung sei lediglich bei den Arbeitsverhältnissen erlaubt, für die § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die tarifvertragliche Vereinbarung einer Schiedsklausel vorsehe. Zu einer der dort genannten Berufsgruppen gehöre sie jedoch nicht. Von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien sei es nicht mehr gedeckt, nicht künstlerisch tätige Arbeitnehmer der Arbeitsgerichtsbarkeit zu entziehen.

Rz. 6

In der Sache hat sie vorgetragen, sie sei in Anwendung des TVöD nach Entgeltgruppe TVöD zu vergüten. Hieraus ergebe sich die geforderte Lohndifferenz – in jeweils rechnerisch unstreitiger Höhe – von 123,40 Euro brutto für August 2006 und 188,63 Euro brutto für September 2006 sowie ein Anspruch auf Zahlung der Besitzstandszulage für den kinderbezogenen Ortszuschlag und der Theaterbetriebszulage. Zudem bestehe kein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses.

Rz. 7

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 312,03 Euro brutto zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin ab Oktober 2006 nach EntgGr. 3 TVöD, zuzüglich der Besitzstandszulage für den kinderbezogenen Ortszuschlag in Höhe von 157,07 Euro monatlich, zuzüglich der jeweiligen Theaterbetriebszulage, zu vergüten,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung am 31. Juli 2008 enden wird, sondern darüber hinaus unbefristet fortbesteht und
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1) bis 3)
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu mehr als 50 Prozent ihrer Tätigkeit mit künstlerischen Tätigkeiten mit einem eigenen Gestaltungsspielraum und Entscheidungsfreiheiten zu beschäftigen.

Rz. 8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und ist der Klage auch sachlich entgegengetreten.

Rz. 9

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Rz. 10

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die zwischen den Parteien einzelvertraglich vereinbarte Anwendung des NV Bühne erfasst auch die darin geregelte Pflicht zur Anrufung des Bühnenschiedsgerichts unter Ausschluss der staatlichen Arbeitsgerichtsbarkeit.

Rz. 11

I. Das Landesarbeitsgericht hat die zu den Gerichten für Arbeitssachen erhobene Klage mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, sie hätte gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 27. April 2006 getroffenen Schiedsgerichtsvereinbarung zu einem Bühnenschiedsgericht erhoben werden müssen. Mit § 53 NV Bühne hätten die Tarifvertragsparteien gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG eine zulässige Schiedsgerichtsabrede getroffen, die bei entsprechender Tarifgebundenheit für alle vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfassten Berufsgruppen gelte. Diese Tarifklausel sei von den Parteien gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG wirksam auf das Arbeitsverhältnis erstreckt worden. Die tarifliche Anforderung an die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit sei vom Arbeitsvertrag der Parteien erfüllt. Ob die Klägerin tatsächlich überwiegend künstlerisch oder überwiegend handwerklich tätig ist, sei demgegenüber ohne Bedeutung.

Rz. 12

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung. Der unmittelbare Zugang zur Arbeitsgerichtsbarkeit ist der Klägerin gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG verwehrt. Die für einen solchen Ausschluss der Arbeitsgerichte vom Gesetz aufgestellten Voraussetzungen an den entsprechenden Tarifvertrag werden vom NV Bühne erfüllt. Auch die im Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Bedingungen entsprechen den gesetzlichen Voraussetzungen für den Vorrang der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit.

Rz. 13

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Diese ausschließliche Zuständigkeit besteht nach § 4 ArbGG jedoch ausnahmsweise ua. dann nicht, wenn der Zugang zum Arbeitsgericht unter den in § 101 Abs. 2 ArbGG genannten Voraussetzungen ausgeschlossen ist. Das ist nach der genannten Vorschrift dann der Fall, wenn in einem Tarifvertrag, an den die Parteien des Arbeitsverhältnisses normativ gebunden sind, der Weg zum Schiedsgericht vorgeschrieben ist, und der personelle Anwendungsbereich des Tarifvertrages überwiegend Bühnenkünstler, Filmschaffende, Artisten und bestimmte Personengruppen aus der Seeschifffahrt umfasst. Die Tarifgebundenheit kann dadurch ersetzt werden, dass die Parteien die Schiedsabrede aus dem Tarifvertrag, der dann in anderer Weise das Arbeitsverhältnis der Parteien regelt, ausdrücklich und schriftlich vereinbart haben. Verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gebots des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 GG bestehen nicht (BAG 23. August 1963 – 1 AZR 469/62 – AP ArbGG 1953 § 101 Nr. 14).

Rz. 14

2. Der NV Bühne regelt – an den Anforderungen des § 101 Abs. 2 ArbGG gemessen – wirksam die Pflicht zur Inanspruchnahme der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten aus den Arbeitsverhältnissen, die seinem Anwendungsbereich unterfallen.

Rz. 15

a) Der NV Bühne enthält in § 53 eine die Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließende Zuweisung aller bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten im Sinne von § 2 ArbGG an das von den Tarifvertragsparteien nach Maßgabe der Bühnenschiedsgerichtsordnung gebildete Bühnenschiedsgericht. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

Rz. 16

„§ 53 Bühnenschiedsgerichtsbarkeit

Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragschließenden Parteien dieses Tarifvertrages nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnung eingesetzten Schiedsgerichte zuständig.”

Rz. 17

Der zwischen dem DBV und der GDBA geschlossene Tarifvertrag über die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit – Bühnenschiedsgerichtsordnung – vom 1. Oktober 1948 in der Fassung vom 15. Januar 2006 enthält ua. folgende Regelungen:

„§ 1 Geltungsbereich

(1) Über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten i.S. des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen Theaterveranstaltern und Bühnenmitgliedern entscheiden unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ständige Schiedsgerichte.

(2) Bühnenmitglieder im Sinne des Tarifvertrages sind die auf Normalvertrag Bühne beschäftigten Mitglieder.”

Rz. 18

Damit sind die gesetzlichen Anforderungen insoweit erfüllt.

Rz. 19

b) Der persönliche Geltungsbereich des NV Bühne umfasst überwiegend Bühnenkünstler (§ 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).

Rz. 20

aa) Dabei bedarf es im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung der Frage, ob der Begriff der Bühnenkünstler ua. in § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG einen eigenständigen Anwendungsbereich hat, der von dem Geltungsbereich des NV Bühne zumindest grundsätzlich zu unterscheiden ist oder ob er lediglich die von den Bühnenschiedsgerichtstarifverträgen erfassten Arbeitsverhältnisse ohne eigene Definition aufgreift (für Letzteres Tanja Schulz Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und befristeter Bühnenanstellungsvertrag S. 37 mwN; wohl auch Germelmann NZA 1994, 12, 13). Jedenfalls für die in § 1 Abs. 1 NV Bühne genannten Berufsgruppenbezeichnungen, die jeweils in den folgenden Absätzen der Regelung präzisiert werden, steht fest, dass die ihnen zuzuordnenden Personen als Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG anzusehen sind. Das ergibt sich aus den in § 1 NV Bühne genannten Voraussetzungen für die Geltung des Tarifvertrages.

Rz. 21

(1) § 1 NV Bühne hat folgenden Wortlaut:

„§ 1 Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden.

(2) Solomitglieder sind Einzeldarsteller einschließlich Kabarettisten und Puppentheaterspielern, Dirigenten, Kapellmeister, Studienleiter, Repetitoren, Orchestergeschäftsführer, Direktoren des künstlerischen Betriebs (insbesondere Operndirektor, Schauspieldirektor, Ballettdirektor, Leiter des Kinder- und Jugendtheaters), Spielleiter (Regisseure), Chordirektoren, Choreografen, Tanz/Ballettmeister sowie Trainingsleiter, Dramaturgen, Leiter des künstlerischen Betriebsbüros, Disponenten, Ausstattungsleiter, Bühnenbildner, Kostümbildner und Lightdesigner, Inspizienten, Theaterpädagogen, Schauspielmusiker, Referenten und Assistenten von Intendanten sowie des künstlerischen Betriebs, Souffleure, Theaterfotografen und Grafiker, Pressereferenten und Referenten der Öffentlichkeitsarbeit sowie Personen in ähnlicher Stellung.

(3) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister.

Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechniker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne des Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.

(4) Opernchormitglieder sind auch Chormitglieder, die Operetten und Musicals singen.”

Rz. 22

(2) Damit bestimmt der Tarifvertrag die vom Tarifvertrag erfassten Arbeitsverhältnisse mit dem Oberbegriff der „Mitglieder”. Die in § 1 Abs. 2 und 4 NV Bühne genannten Berufs- bzw. Funktionsbezeichnungen erfüllen die Anforderungen des Begriffs der Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, weil sie in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitwirken müssen (vgl. zu den Kriterien einer künstlerischen Tätigkeit im Einzelnen zB BAG 16. November 1995 – 6 AZR 229/95 – AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 49 = EzA TVG § 4 Bühnen Nr. 6; 26. August 1998 – 7 AZR 263/97 – BAGE 89, 339, 342 f.; ausf. Schunck in Düwell/Lipke ArbGG 2. Aufl. § 101 Rn. 34 ff. mwN).

Rz. 23

(3) Zu den Mitgliedern iSd. NV Bühne gehört nach derselben Vorschrift auch die Gruppe der Bühnentechniker.

Rz. 24

(a) Diese ist in § 1 Abs. 3 Satz 1 NV Bühne zunächst eingegrenzt auf Techniker mit nach Auffassung der Tarifvertragsparteien eindeutig künstlerischen Funktionen wie die Leiter des Beleuchtungswesens, der Bühnenplastikerwerkstätten, des Kostümwesens und den Chefmaskenbildner (vgl. hierzu zB BAG 10. Dezember 1992 – 2 AZR 340/92 – zu II der Gründe mwN).

Rz. 25

(b) Im Bereich von Tätigkeiten unterhalb dieser Hierarchiebene, die deutlich technischer geprägt sind, benennt § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne in einer Art Legaldefinition dreizehn Berufsgruppen, die dann Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages sind, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass sie künstlerisch tätig sind. Diese Berufsgruppenaufzählung wird von den Parteien des NV Bühne nicht als zwingend abschließend verstanden, wie sich aus der tariflich geregelten Möglichkeit ergibt, dass auch „Personen in ähnlicher Stellung” unter derselben Voraussetzung Bühnentechniker iSv. § 1 Abs. 1 NV Bühne sind.

Rz. 26

Auch diese in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Arbeitnehmer sind ausnahmslos als Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG anzusehen. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der Berufs- bzw. Funktionsbezeichnung. Die von den genannten Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit kann nicht generell als künstlerisch in diesem Sinne angesehen werden, da sie mindestens teilweise auf rein technische Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum begrenzt sind. Da der NV Bühne erkennbar alle Arbeitsverhältnisse erfassen soll, die von einer ausschließlich oder überwiegend künstlerischen Tätigkeit geprägt sind, wäre es demnach stets erforderlich, die Arbeitsverträge dieser Arbeitnehmer und den konkreten Inhalt der dort vereinbarten Tätigkeit im Einzelnen danach zu bewerten, ob er die Anforderungen an eine überwiegend künstlerische Tätigkeit erfüllt oder nicht. Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragliche Vereinbarung definiert wird. Diese Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen, aber auch die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts.

Rz. 27

Enthält der Arbeitsvertrag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV Bühne der Schriftform bedarf, eine Bestimmung, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeitsvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben deshalb diese – einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit jederzeit bestehende – Gestaltungsmöglichkeit der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit aufgegriffen. Der NV Bühne soll im Bereich der (nachgeordneten) Bühnentechniker demnach nur dann, aber auch immer dann gelten, wenn dort – ähnlich wie im Bereich der in Satz 1 genannten Bühnentechniker von vorneherein vorausgesetzt – die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit im Spektrum der gesamten vertraglich vereinbarten Tätigkeit überwiegt. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, dann ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen und damit auch sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrages NV Bühne zu unterfallen (iE auch GK-ArbGG/Mikosch Stand November 2008 § 101 Rn. 16).

Rz. 28

Es handelt sich bei dieser arbeitsvertraglichen Vereinbarung damit ent gegen der Revision nicht um eine Bewertung eines aus anderen Rechtsquellen bestimmten Inhalts des Arbeitsverhältnisses, die eine nachträgliche Bewertung einer bestimmten konkreten Tätigkeit als überwiegend künstlerisch oder nicht erlauben würde. Es wäre den Gerichten – von der bewussten überein stimmenden Scheinabrede (§ 117 BGB) abgesehen – deshalb verwehrt, das Arbeitsverhältnis eines Theatermalers, Beleuchtungsmeisters, Maskenbildners, Tontechnikers ua. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne), für das eine solche Verein barung getroffen worden ist, als „in Wirklichkeit” nicht diesen Inhalts zu be werten. Der Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung gerade festgelegt, was eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Tätigkeit nicht ausschließt; eine solche müsste aber festgestellt werden. Ein möglicher Widerspruch zwischen dem, was ein Angehöriger der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen tatsächlich an Arbeitsleistung erbringt, und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist nicht im Rahmen der Frage, ob er dem personellen Anwendungsbereich des NV Bühne unterliegt, auszutragen, sondern allein unter dem Gesichtspunkt, ob er ver tragsgemäß beschäftigt wird oder nicht. Auch für die Beantwortung dieser Frage ist nach der tariflichen und arbeitsgerichtsgesetzlichen Konzeption die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit die geeignete und zwingend vorrangig anzu rufende Institution.

Rz. 29

(4) Diese tarifliche Bestimmung des persönlichen Geltungsbereichs be gegnet keinen tarifrechtlichen Bedenken. Tarifvertragsparteien sind im Rahmen ihrer satzungsgemäß festgelegten Tarifzuständigkeit befugt, den Geltungs bereich der von ihnen abgeschlossenen Tarifverträge nahezu frei zu bestimmen (Senat 24. April 1985 – 4 AZR 457/83 – BAGE 48, 307; 30. August 2000 – 4 AZR563/99 – BAGE 95, 277; diff. BAG 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – BAGE 111, 8). Durch den NV Bühne sollten die Arbeitsverhältnisse zumindest überwiegend künstlerisch tätiger Arbeitnehmer erfasst werden. Die Anforderung der arbeits vertraglichen Vereinbarung für bestimmte Berufsgruppen im Randbereich von Tätigkeiten, die als überwiegend künstlerisch anzusehen sind, dient der Möglichkeit einer einfachen und praktikablen Abgrenzung. Diese bezieht sich ausschließlich auf die vom Arbeitnehmer vertragsgemäß zu leistende Arbeit und deren vertraglich erfolgte Bestimmung. Damit erstreckt sich der Geltungs bereich des NV Bühne entgegen der Revision gerade nicht auf Bühnen personal, das nicht (überwiegend) künstlerisch tätig ist.

Rz. 30

Es ist den Arbeitsvertragsparteien damit auch nicht überlassen, die gesetzlich angeordnete normative Wirkung eines Tarifvertrages willkürlich herbeizuführen oder zu vermeiden. Vielmehr richtet sich die Erfassung durch den Tarifvertrag nach dem vereinbarten Inhalt des Arbeitsverhältnisses, wie in vergleichbaren Geltungsbereichsbestimmungen anderer Tarifverträge.

Rz. 31

bb) Diese mindestens sehr weitgehende Übereinstimmung der An wendungsbereiche des NV Bühne mit dem Begriff der Bühnenkünstler ua. iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Nachdem im Entwurf der Bundesregierung vom 27. Juni 1952 (BT-Drucks. 1/3516 S. 17, dort § 91 RegE) der Vorrang einer tariflichen Schiedsgerichtsbarkeit ohne Begrenzung auf bestimmte Berufsgruppen vor gesehen war, wurde aufgrund der Beratungen diese Möglichkeit auf den Be reich der Bühne sowie die Seeschifffahrt begrenzt. Dabei wurde ausdrücklich darauf verwiesen, dass die dort gebildeten Schiedsgerichte seit Jahrzehnten arbeiteten und dabei ganz bestimmte sowie bewährte Formen der Recht sprechung entwickelt hätten (vgl. zB Protokoll der 236. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht vom 6. Februar 1953, BT-Prot. 3885 – 4.53 S. 19 ff.), die „auch für die Zukunft” (Ausschuss für Arbeit, BT-Drucks. 1/4372 S. 5) erhalten bleiben sollten. Für die künstlerischen Berufs gruppen bestünden „berufsständische Schiedsgerichte schon seit langer Zeit … (und hätten) sich als unentbehrlich erwiesen” (Dietz/Nikisch ArbGG 1. Aufl. § 101 Rn. 9). Auch wurde später darauf verwiesen, dass „der Gesetzgeber … 1953 offenbar die seit 1924 bewährte Bühnenschiedsgerichtsbarkeit aufrecht erhalten (wollte)” (Hueck RdA 1962, 132, 135; ebenso BAG 31. Oktober 1963 – 5 AZR 283/62 – BAGE 15, 87; Gerhard Müller in Dersch/Volkmar ArbGG 6. Aufl. § 101 Rn. 10a, 10c; ähnl. bereits Fitting BArbBl. 1953, 572, 579).

Rz. 32

Das zeigt, dass der Gesetzgeber sich bei der Festlegung derjenigen Berufsgruppen, für die ein den unmittelbaren Zugang zu den staatlichen Arbeitsgerichten ausschließendes tarifliches Schiedsverfahren verbindlich sein sollte, an den Vorgaben ua. der Bühnenschiedsgerichtstarifverträge orientiert hat und gerade diese bei der Schaffung des § 101 ArbGG „im Blick” hatte.

Rz. 33

cc) Ob danach überhaupt andere Arbeitsverhältnisse als diejenigen von Bühnenkünstlern (iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) von dem Geltungsbereich des NV Bühne erfasst werden können, kann dahinstehen. Jedenfalls überwiegen sie nicht.

Rz. 34

3. Auch die in § 101 Abs. 2 ArbGG geregelten gesetzlichen Anforderungen an den Arbeitsvertrag der Parteien sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach einem Tarifvertrag, dessen Geltungsbereich es unterliegt, und die Schiedsabrede ist darüber hinaus ausdrücklich und schriftlich vereinbart worden.

Rz. 35

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach einem Tarifvertrag iSv. § 101 Abs. 2 ArbGG.

Rz. 36

Zwar gilt der NV Bühne nicht normativ für das Arbeitsverhältnis, da keine der Parteien Mitglied einer der Tarifvertragsparteien ist. Der NV Bühne ist jedoch einzelvertraglich wirksam in Bezug genommen worden. Die Parteien haben in § 4 des Arbeitsvertrages dessen Anwendung ausdrücklich vereinbart. Damit ist die in § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG genannte Voraussetzung erfüllt.

Rz. 37

b) Die Schiedsabrede ist zwischen den Parteien ausdrücklich und schriftlich vereinbart worden.

Rz. 38

aa) Die Wirksamkeit einer Schiedsabrede iSv. § 101 Abs. 2 ArbGG bedarf nicht zwingend der normativen Bindung der Arbeitsvertragsparteien an den Schiedstarifvertrag. Zwar ist eine – auch formlos mögliche – einzelvertragliche Bezugnahme auf den die Schiedsabrede beinhaltenden Tarifvertrag nicht ausreichend (Schunck in Düwell/Lipke § 101 Rn. 52). Die nicht tarifgebundenen Parteien eines Arbeitsverhältnisses müssen gerade die Schiedsabrede ausdrücklich und schriftlich in Bezug nehmen.

Rz. 39

bb) Diese Voraussetzung liegt vor. Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag nicht nur die Anwendung des NV Bühne auf ihr Arbeitsverhältnis vereinbart (§ 4), sondern ausdrücklich den ausschließlichen Zugang zum Schiedsverfahren nach diesem Tarifvertrag (§ 6).

Rz. 40

c) Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt dem Geltungsbereich des Tarifvertrages.

Rz. 41

aa) Wie oben dargelegt (unter II 2 b aa), erfasst der NV Bühne die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer an einer Bühne, die künstlerisch oder überwiegend künstlerisch tätig sind. Dazu gehören auch die Arbeitsverhältnisse von Bühnentechnikern, wie zB Maskenbildnern, für die eine auf diese Weise eingegrenzte Tätigkeit arbeitsvertraglich vereinbart worden ist.

Rz. 42

bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien erfüllt die genannten Voraussetzungen. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vereinbart, dass die Klägerin als Maskenbildnerin überwiegend künstlerisch tätig ist, was beinhaltet, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sein darf, soll und muss. Dass sie möglicherweise – wie die Revision ausführt – auch mit Arbeiten beschäftigt wird, die diese Anforderungen nicht erfüllen, ändert an der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und dem dadurch definierten Inhalt der Arbeitspflicht nichts.

Rz. 43

cc) Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 6. August 1997 (– 7 AZR 156/96 – BAGE 86, 190). Zwar hatte der seinerzeit klagende Tontechniker auch eine arbeitsvertragliche Klausel vereinbart, wonach er „überwiegend künstlerisch tätig” sei. Der Siebte Senat hatte gleichwohl eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung verneint. Dies beruhte jedoch darauf, dass der Kläger als Tontechniker dem personellen Geltungsbereich des damals geltenden Bühnentechniker-Tarifvertrages (BTT), einem der Vorläufer des NV Bühne, auch dann nicht unterlag, wenn er überwiegend künstlerisch tätig war.

Diese Berufsgruppe war bei den in § 2 Abs. 2 BTT – ähnlich wie in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne – enumerativ aufgezählten Bühnentechnikergruppen nicht erwähnt.

Rz. 44

d) Der Wirksamkeit der Schiedsgerichtsvereinbarung steht entgegen der Revision nicht entgegen, dass die Parteien Mitglieder der Tarifvertragsparteien des TVöD sind. Denn das Arbeitsverhältnis unterfällt nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des TVöD.

Rz. 45

aa) § 1 TVöD lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – nachfolgend Beschäftigte genannt –, die in einem Arbeitsverhältnis zum Bund oder zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist.

(2) Dieser Tarifvertrag gilt nicht für

…

n) künstlerisches Theaterpersonal, technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit und Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker,

…” 46

Dabei handelt es sich ersichtlich um eine Regelung, die an die Vorgängerbestimmung in § 3 lit. c BAT anknüpft, zu der ergänzend eine Protokollnotiz vereinbart worden war, wonach im Arbeitsvertrag zu vereinbaren sei, wenn der Angestellte überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat.

Rz. 47

Mit dieser Ausnahmeregelung wollten die Tarifvertragsparteien des TVöD unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit das (überwiegend) künstlerisch tätige Theaterpersonal aus dem Geltungsbereich des TVöD herausnehmen. Die entsprechende Abgrenzung erfolgte in Abstimmung mit beiden Tarifvertragspartnern des NV Bühne (Clemens/ Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2009 § 1 Rn. 110).

Rz. 48

bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat – wie dargelegt – die Verpflichtung der Klägerin zu überwiegend künstlerischer Tätigkeit zum Inhalt. § 1 Abs. 2 lit. n TVöD lässt insoweit keinen Spielraum für eine von den oben zu der Erfassung des Arbeitsverhältnisses der Parteien vom NV Bühne angestellten Überlegungen abweichende Bewertung. Auch bei der Bestimmung des Geltungsbereichs des TVöD kommt es auf den Inhalt der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit an.

Rz. 49

4. Unbegründet ist die Revision auch, soweit sie – sinngemäß – rügt, die einzelvertraglich vereinbarte Schiedsklausel sei wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Rz. 50

a) Grundsätzlich unterliegt der Arbeitsvertrag der Parteien der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Der formularmäßige Arbeitsvertrag enthält, selbst bei nur einmaliger Verwendung (vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB), kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Rz. 51

b) § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Rüge der Klägerin, sie könne bei der vereinbarten Formulierung nicht wissen, welches Schiedsgericht sie wählen könne, bleibt erfolglos.

Rz. 52

aa) Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14. März 2007 – 5 AZR 630/06 – Rn. 27 mwN, BAGE 122, 12, 18 f.). Darüber hinaus schließt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (vgl. BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – Rn. 45 mwN, BAGE 115, 372, 383). Das Transparenzgebot begründet aber keine allgemeine Rechtsbelehrungspflicht des Klauselverwenders (vgl. BGH 5. November 1998 – III ZR 226/97 – zu 3 b aa der Gründe, NJW 1999, 276, ErfK/Preis 9. Aufl. §§ 305 – 310 BGB Rn. 44).

Rz. 53

bb) In diesem Sinne ist § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages nicht intransparent. 53 Dem Wortlaut ist eindeutig zu entnehmen, dass die „zwischen den Tarifvertragsparteien des NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte” für alle Rechtsstreitigkeiten iSd. § 2 ArbGG zuständig sein sollen. Damit ist erkennbar auf die beiden vom Deutschen Bühnenverein und der GDBA sowie der VdO als Parteien des NV Bühne unterhaltenen Schiedsgerichte verwiesen. Andere kommen nicht in Betracht. Dass der Klägerin die zuständigen Schiedsgerichte im Einzelnen nicht bekannt waren, führt nicht zur Intransparenz der Vertragsregelung, denn tatbestandliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen sind hinreichend genau beschrieben. Die Klägerin wird nicht durch die Fassung der Vertragsbestimmung von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgehalten.

Rz. 54

Im Übrigen eröffnet die Klausel bei Vorliegen der dort in Satz 2 genannten Voraussetzungen dem Arbeitnehmer einen Handlungsspielraum bei der Auswahl des anzurufenden Schiedsgerichts. Tritt der Arbeitgeber als Verwender in einem solchen Streitverfahren als Kläger auf, steht ihm unter denselben Voraussetzungen das Wahlrecht zu. Es ist nicht erkennbar, dass der Klägerin eine auf eine nicht hinreichende Bestimmtheit der Klausel zurückzuführende Benachteiligung entstehen kann.