BAG Urteil vom 12.03.1986 - 7 AZR 20/83 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ordentliche Kündigung wegen Zweifel an der Verfassungstreue

Leitsatz (redaktionell)

1. Eine durch Art 3 Abs 3 GG verbotene Benachteiligung wegen seiner politischen Anschauung liegt nicht vor, wenn einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes wegen seiner Mitgliedschaft in einer Organisation mit verfassungsfeindlichen Zielen und wegen seines aktiven Einsatzes für diese Organisation gekündigt wird.

2. Die vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs 1 KSchG erklärte Kündigung gegenüber einem im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer (hier: Sozialarbeiterin) verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung aufgrund des Art 33 Abs 2 GG einen Einstellungsanspruch gehabt hätte und der Arbeitgeber ihn deshalb zugleich mit dem Ablauf der Kündigungsfrist wieder hätte einstellen müssen.

3. Eine vornehmlich mit der Betreuung von Hilfebedürftigen nach dem Bundessozialhilfegesetz beschäftigte Sozialarbeiterin unterliegt hinsichtlich ihrer Verfassungstreue einer gesteigerten politischen Treuepflicht (Bestätigung von BAG Urteil vom 15. Juli 1982 - 2 AZR 774/79 -, unveröffentlicht).

Orientierungssatz

Ordentliche Kündigung gegenüber einer bei einem Landkreis beschäftigten Sozialarbeiterin wegen Zweifel an der Verfassungstreue (aktive Mitgliedschaft in der DKP) vor Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach §§ 1ff KSchG.

Verfahrensgang

LAG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 22.11.1982; Aktenzeichen 4 Sa 84/82)

ArbG Stuttgart (Entscheidung vom 18.05.1982; Aktenzeichen 11 Ca 737/81)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer während der Probezeit der Klägerin ausgesprochenen ordentlichen Kündigung und über die Verpflichtung des Beklagten zur Weiterbeschäftigung.

Die im März 1955 geborene Klägerin wurde bei dem beklagten Landkreis ab dem 1. September 1981 als Sozialarbeiterin unter Einstufung in die VergGr. V b BAT eingestellt. Gemäß § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 1. September 1981 finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) Anwendung. Im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages wurde die Klägerin am selben Tage über § 8 BAT belehrt; sie legte das Gelöbnis nach § 6 BAT ab und versicherte schriftlich, daß sie Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen eine ihrer grundlegenden Prinzipien gerichtet sind, nicht unterstütze und auch nicht Mitglied einer hiergegen gerichteten Organisation sei.

Eine im Juli 1981 erfolgte Regelanfrage beim Landesamt für Verfassungsschutz erbrachte Anfang Oktober 1981, daß die Klägerin seit Jahren Mitglied der DKP war und für diese Partei und deren Studentenorganisation Marxistischer Studentenbund (MSB) Spartakus mehrfach kandidiert hatte, und zwar

- für den MSB Spartakus bei den Wahlen zum

Studentenparlament der Universität T

im Dezember 1975, Juni 1976 und Juni 1977 und

bei den Wahlen zum Großen Senat im Juni 1977

sowie

- für die DKP bei der Kreistagswahl im Oktober

1979 und bei der Gemeinderatswahl im Juni 1980,

jeweils in T .

- Im Januar 1979 hatte die Klägerin an einer

Kreiswahlmitgliederversammlung der DKP in

Tübingen teilgenommen. Außerdem hatte sie

für eine Flugschrift des MSB Spartakus

"Kritische Pädagogik" verantwortlich im

Sinne des Presserechts gezeichnet und war

Mitglied im MSB Spartakus.

Daraufhin kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14. Oktober 1981 gemäß § 53 Abs. 1 BAT innerhalb der Probezeit zum 31. Oktober 1981. Der Personalrat hatte der Kündigung zuvor zugestimmt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die ausgesprochene Kündigung sei schon wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Personalrats unwirksam. Dem Personalrat sei der Grund der Kündigung, nämlich das Ergebnis der Regelanfrage, nicht mitgeteilt worden. Darüber hinaus sei die Kündigung aber auch wegen Verstoßes gegen die §§ 134, 138 BGB rechtsunwirksam. Sie sei allein wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer politischen Partei, die nicht durch das Bundesverfassungsgericht verboten worden sei, ausgesprochen worden. Ein solches Verhalten verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Dies gelte um so mehr, als sie weder vor noch bei ihrer Einstellung nach einer politischen Betätigung befragt worden sei, woraus sich ergebe, daß es dem Beklagten bei der Einstellung auf diese Frage nicht angekommen sei. Dann aber könne er auch nicht später aufgrund nunmehr eingeholter Auskünfte eine Kündigung aussprechen. Im übrigen könne sich der Beklagte nicht auf das Ergebnis der beim Landesamt für Verfassungsschutz eingeholten Regelanfrage berufen, da eine solche beim Probearbeitsverhältnis unzulässig und eine Verwertung daher nicht möglich sei. Insbesondere habe der Beklagte auch dem Personalrat das Ergebnis dieser Anfrage zwecks Erlangung seiner Zustimmung zu einer Kündigung nicht bekanntgeben dürfen. Schließlich reichten Erkenntnisse über die Mitgliedschaft in einer Partei nicht aus, arbeitsrechtliche Sanktionen zu treffen; die einstellende Behörde habe vielmehr unter anderem durch die Anhörung des Betroffenen eine individuelle Prüfung der Verfassungstreue vorzunehmen. Diese Prüfung habe der Beklagte nicht durchgeführt, er habe vielmehr ohne ihre vorherige Anhörung allein aufgrund ihrer formalen Mitgliedschaft in der DKP und ihrer Aktivitäten für diese Partei gekündigt.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, daß die mit Schreiben

vom 14. Oktober 1981 ausgesprochene Kündi-

gung des Arbeitsverhältnisses zwischen den

Parteien nicht wirksam ist und dieses nach

wie vor fortbesteht.

2. Der Beklagte wird verurteilt, bei Meidung

eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Zwangsgeldes, dessen Höhe

in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,

die Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbe-

dingungen weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, der Vertreter der Dienststelle, Kreisoberamtsrat A, habe dem Personalrat in dessen Sitzung am 13. Oktober 1981 das Ergebnis der Anfrage beim Landesamt für Verfassungsschutz und die danach bestehenden Zweifel an der Verfassungstreue der Klägerin mitgeteilt. Die ausgesprochene Kündigung sei rechtmäßig, da die Klägerin die für ihr Amt notwendige Pflicht zum verfassungstreuen Verhalten verletzt habe. Als Sozialarbeiterin beim sozialen Bezirksdienst habe die Klägerin gesteigerten Anforderungen an die politische Treuepflicht genügen müssen. Dies folge daraus, daß zu ihrer Klientel insbesondere Kinder, Jugendliche sowie sozial Schwache gehörten, denen gegenüber Möglichkeiten der Beeinflussung in großem Maße gegeben seien. Diesen gesteigerten Anforderungen an die Verfassungstreue sei die Klägerin als aktives Mitglied der DKP, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung verfassungsfeindliche Ziele verfolge, nicht gerecht geworden.

Zudem sei er, der Beklagte, von der Klägerin bei deren Einstellung am 1. September 1981 vorsätzlich über einen für ihn erheblichen Punkt, nämlich über ihre Mitgliedschaft in der DKP und ihre Kandidaturen für diese Partei und den MSB Spartakus getäuscht worden. Durch ihre bewußt wahrheitswidrige Erklärung sei das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört worden. Hätte die Klägerin wahrheitsgemäß bei ihrer Einstellung erklärt, daß sie Mitglied der DKP sei, so hätte er weiter geprüft, ob sie sich mit den Zielen dieser Partei identifiziere und damit ungeeignet für die Stelle eines Sozialarbeiters sei, weil sie nicht bereit sei, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Diese Prüfung habe die Klägerin bewußt umgangen. Daraus habe er nur den Schluß ziehen können, daß die Klägerin nicht bereit gewesen sei, im erforderlichen Umfang für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Unabhängig davon sei die bei einer Einstellung erfolgte unwahre Beantwortung einer für den Arbeitgeber wesentlichen und zulässigen Frage stets ein sachlicher Grund, das Arbeitsverhältnis während der Probezeit zu beenden.

Die Klägerin hat erwidert, als Sozialarbeiterin unterliege sie keiner Treuepflicht wie Beamte; ihre Aufgaben bewegten sich im Rahmen der sogenannten "schlichten Verwaltung", da sie nicht im pädagogischen Bereich als Lehrerin oder Erzieherin tätig sei. Sie habe keine bewußt wahrheitswidrige Erklärung abgegeben. Zum einen sei sie nicht nach Parteien gefragt worden, zum anderen habe sie davon ausgehen können, daß die DKP nicht im Widerspruch zum Grundgesetz stehe, nachdem sie nicht verboten sei. Der Beklagte könne die Kündigung auch deshalb nicht auf die angeblich bewußt wahrheitswidrige Erklärung stützen, weil dieser Punkt dem Personalrat nicht mitgeteilt worden sei. Darüber hinaus seien gegen die Belehrung und Erklärung die gleichen Zulässigkeitsvorbehalte wie gegen die Regelanfrage vorzubringen, denn Art. 33 Abs. 2 GG verlange Gleichbehandlung und gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst. Durch derartige Belehrungen und Erklärungen werde aber ein "Filter" eingesetzt, der zur ungleichen Behandlung führe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, ohne allerdings ein Zwangsgeld bei Zuwiderhandlung anzudrohen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten nach Durchführung einer Beweisaufnahme zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter, während die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.

Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß die Kündigung nicht bereits gemäß § 77 LPVG Baden-Württemberg in Verbindung mit § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam ist.

1. Zur Begründung seines Standpunktes hat das Landesarbeitsgericht im wesentlichen folgendes ausgeführt: Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß der Beklagte den von ihm gefaßten Kündigungsentschluß in der Personalratssitzung allein mit den aufgrund des Ergebnisses der Regelanfrage gewonnenen Erkenntnissen und den hierdurch bedingten Zweifeln an der Verfassungstreue der Klägerin gestützt habe. Diese Erkenntnisse bezögen sich ausschließlich darauf, daß die Klägerin Mitglied der DKP sei und in den zurückliegenden Jahren für diese Partei und deren Studentenorganisation kandidiert habe. Der Beklagte habe die beabsichtigte Kündigung aber weder ausdrücklich noch auch nur im Zusammenhang erkennbar auf den Umstand gestützt, daß die Klägerin bewußt eine unwahre Erklärung über ihre Mitgliedschaft in dieser Partei abgegeben und dadurch das erforderliche Vertrauensverhältnis gefährdet bzw. zerstört habe. Mangels Unterrichtung des Personalrats könne der Beklagte die Kündigung nicht auf den erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachten Umstand stützen, die Klägerin habe durch eine bewußt abgegebene falsche Erklärung einen Vertrauensbruch begangen.

2. Dieser Würdigung ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen.

a) Gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 LPVG Baden-Württemberg wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. Die Verpflichtung des Dienstherrn zu einer ordnungsgemäßen Einleitung des in § 77 Abs. 1, § 72 LPVG Baden-Württemberg geregelten Mitwirkungsverfahrens erfordert eine Unterrichtung des Personalrats über die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Art der Kündigung und ggf. den Kündigungstermin sowie die Angabe der Kündigungsgründe. Für die insoweit zu stellenden Anforderungen gelten die zu § 102 BetrVG 1972 entwickelten Grundsätze entsprechend (Senatsurteil vom 4. März 1981 - 7 AZR 104/79 - BAG 35, 118, 123 ff. = AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Baden--Württemberg, unter I 2 a der Gründe). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses keine geringeren Anforderungen an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers aus § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu stellen als bei einer Kündigung, gegen die der Arbeitnehmer durch das Kündigungsschutzgesetz geschützt ist (BAG Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - BAG 30, 386, 389 ff. = AP Nr. 17 zu § 102 BetrVG 1972, unter III der Gründe; BAG Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 798/77 - BAG 31, 1, 4 ff. = AP Nr. 18 zu § 102 BetrVG 1972, unter II der Gründe; BAG Urteil vom 28. September 1978 - 2 AZR 2/77 - BAG 31, 83, 88 ff. = AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972, unter III der Gründe; Senatsurteil vom 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 - BAG 44, 201, 205 ff. = AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972, unter A I 2 der Gründe; zustimmend KR-Etzel, 2. Aufl., § 102 BetrVG Rz 62). Auch dieser Grundsatz gilt gleichermaßen für § 77 Abs. 1 LPVG Baden--Württemberg; denn es besteht kein Grund, in dieser Hinsicht zwischen der betriebsverfassungsrechtlichen Anhörung und der personalvertretungsrechtlichen Mitwirkung einen Unterschied zu machen.

b) Der Arbeitgeber muß dem Betriebsrat die Gründe angeben, die für seinen Kündigungsentschluß maßgebend sind. Dagegen hat er nicht ausnahmslos alle Gründe zu bezeichnen, die objektiv für die Kündigung von Bedeutung sein können (vgl. BAG 31, 1, 7 f. = AP aaO). Eine Kündigung ist nicht allein deshalb rechtsunwirksam, weil der Arbeitgeber im Rechtsstreit um die Kündigung Kündigungsgründe vorbringt, über die er den Betriebsrat nicht unterrichtet hat, obwohl sie ihm bekannt waren. Die Folge ist lediglich, daß diese Gründe im Kündigungsschutzverfahren nicht berücksichtigt werden können (vgl. Senatsurteil vom 1. April 1981 - 7 AZR 1003/78 - BAG 35, 190, 196 ff. = AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972, unter III der Gründe, in Fortführung des Urteils des Zweiten Senats vom 18. Dezember 1980 - 2 AZR 1006/78 - BAG 34, 309 = AP Nr. 22 zu § 102 BetrVG 1972, unter B II 2, 3 der Gründe). Wie der erkennende Senat ebenfalls bereits entschieden hat, sind diese für die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze auch auf das Erörterungsverfahren nach § 72 Abs. 1 BPersVG anzuwenden (Senatsurteil vom 3. Februar 1982 - 7 AZR 907/79 - BAG 37, 387, 394 = AP Nr. 1 zu § 72 BPersVG, unter I 5 der Gründe). Sie gelten ebenfalls für das gleichartig ausgestaltete Mitwirkungsverfahren nach den §§ 72, 77 LPVG Baden-Württemberg).

c) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, daß die Kündigung nicht schon aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam ist. Denn der Beklagte hat der Personalvertretung in der Sitzung vom 13. Oktober 1981 die für seinen Kündigungsentschluß maßgebenden Gründe genannt. Gegen diese Würdigung der erhobenen Beweise durch das Landesarbeitsgericht hat die Klägerin Verfahrensrügen nicht erhoben.

Das Landesarbeitsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die von ihm festgestellte Nichtunterrichtung des Personalrats über die angebliche bewußte Täuschung der Klägerin über ihre politische Betätigung in der DKP nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 77 LPVG Baden-Württemberg i. V. mit § 108 Abs. 2 BPersVG führt. Ob der Beklagte aus personalvertretungsrechtlichen Gründen gehindert gewesen ist, diesen Umstand im vorliegenden Kündigungsrechtsstreit zur Begründung seiner Kündigung anzuführen, kann dahingestellt bleiben, da es hierauf bei der Beurteilung der entscheidungserheblichen Frage eines etwaigen Bestehens eines Einstellungsanspruchs zum Zeitpunkt der Kündigung nicht ankommt. Es kann daher auch offenbleiben, ob die von dem Beklagten erhobene Verfahrensrüge hinsichtlich der vom Landesarbeitsgericht insoweit getroffenen Tatsachenfeststellungen zulässig und begründet ist.

II. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kann nicht angenommen werden, die Kündigung sei gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 GG unwirksam.

1. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestand im Zeitpunkt der Kündigung am 14. Oktober 1981 erst ca. sechs Wochen. Die Klägerin kann daher den allgemeinen Kündigungsschutz gemäß den §§ 1 ff. KSchG, der erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses einsetzt (§ 1 Abs. 1 KSchG), nicht in Anspruch nehmen. Der Beklagte konnte bei Einhaltung der für das Arbeitsverhältnis während der Probezeit vereinbarten Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluß (§ 53 Abs. 1 BAT) im Grundsatz frei kündigen. Dementsprechend ist es nicht Sache des Beklagten, seine Kündigung zu rechtfertigen; vielmehr hat die Klägerin darzulegen und ggf. zu beweisen, daß die Kündigung aufgrund solcher Vorschriften unwirksam ist, die außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegen. In Betracht kommen hier § 134 BGB in Verbindung mit gesetzlichen Verbotsvorschriften und § 242 BGB (vgl. BAG Urteil des Zweiten Senats vom 28. September 1972 - 2 AZR 469/71 - BAG 24, 438, 440 = AP Nr. 2 zu § 134 BGB, unter I der Gründe).

2. Die von dem Beklagten erklärte Kündigung wäre gemäß § 134 BGB i. V. mit Art. 3 Abs. 3 GG unwirksam, wenn sie allein wegen der politischen Anschauungen der Klägerin erfolgt wäre. Dies ist indessen aufgrund des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts, an den der Senat mangels Verfahrensrügen gemäß § 561 Abs. 2 ZPO gebunden ist, nicht der Fall.

a) Das Landesarbeitsgericht hat seinen gegenteiligen Standpunkt im wesentlichen wie folgt begründet: Gegen das Verbot des Art. 3 Abs. 3 GG verstoße eine Kündigung dann, wenn sie allein wegen der politischen Anschauung des Arbeitnehmers, wie sie u.a. in der Mitgliedschaft in einer politischen Partei zum Ausdruck komme, ausgesprochen werde. Die politische Gesinnung oder Betätigung eines Arbeitnehmers sei nur dann als Kündigungsgrund in Betracht zu ziehen, wenn das Arbeitsverhältnis dadurch konkret berührt werde. Zwar schulde die Klägerin als Angestellte im öffentlichen Dienst ihrem Arbeitgeber Loyalität, daher müsse sie sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BAT). Es könne offenbleiben, ob und ggf. in welchem Maße der Klägerin aufgrund der ihr übertragenen Aufgaben eine gesteigerte Treuepflicht obliege. Dafür, daß die Klägerin die ihr insoweit obliegenden Dienstpflichten verletzt habe, lägen keine Anhaltspunkte vor. Dem Beklagten sei zwar darin zu folgen, daß die Mitgliedschaft der Klägerin in der DKP und ihre Kandidatur für diese Partei und den MSB Spartakus Zweifel an ihrer ihm als Arbeitgeber geschuldeten Verfassungstreue aufkommen lassen konnten. Diese Zweifel allein aber hätten den Beklagten nicht einmal berechtigt, die Einstellung der Klägerin abzulehnen. Im Rahmen der Eignungsprüfung nach Art. 33 Abs. 2 GG sei die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei ein wesentliches Indiz dafür, daß der Bewerber die ihm obliegenden Treuepflichten nicht erfüllen könne und deshalb die erforderliche Eignung nicht besitze. Die Parteimitgliedschaft dürfe jedoch nicht die einzige Beurteilungsgrundlage sein. Denn solange die DKP nicht verboten sei und sich ihre Mitglieder mit allgemein erlaubten Mitteln politisch betätigten, dürften ihnen daraus keine Nachteile als Staatsbürger erwachsen. Mitgliedschaft und Kandidatur für die DKP seien deshalb für sich allein kein sicherer Beweis für die mangelnde Eignung des Bewerbers. Zwar folge daraus noch kein Anspruch auf Einstellung, wohl aber auf Gleichbehandlung bei der Entscheidung über die Annahme der Bewerbung. Wäre aber die Tatsache der Mitgliedschaft und Kandidatur einziger Grund für die Ablehnung, so wäre diese fehlerhaft und rechtswidrig, so daß unter diesen besonderen Umständen ein Anspruch auf Einstellung bestünde. Daraus ergebe sich zwangsläufig, daß bei gleicher Sachlage die ausgesprochene Kündigung aufgrund der gegebenen Umstände nicht gerechtfertigt sein könne. Denn wenn die Klägerin aus dem angegebenen Grund schon nicht vom öffentlichen Dienst ferngehalten werden könnte, so könne ihr erst recht nicht aus diesem Grunde gekündigt werden, und zwar unabhängig davon, ob sie schon den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes genieße oder sich noch in der Probezeit befinde. Demgegenüber habe die Klägerin die Prüfung ihrer Verfassungstreue nicht unmöglich gemacht. Sie habe die beanstandete Erklärung erst am ersten Arbeitstag, also nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, abgegeben, so daß eine der Einstellung vorausgehende Prüfung nicht mehr hätte vorgenommen werden können. Zudem hätte es dem Beklagten auch anläßlich der beabsichtigten Kündigung freigestanden, der Klägerin durch Anhörung Gelegenheit zu geben, die aufgetretenen Zweifel an ihrer Verfassungstreue zu entkräften. Eine solche Anhörung habe der Beklagte unstreitig nicht durchgeführt.

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

aa) Nach Art. 3 Abs. 3 GG darf niemand u.a. "wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt" werden. Dadurch ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG formalisiert und die politische Anschauung als Anknüpfungspunkt für eine Diskriminierung oder Privilegierung verboten (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975, BVerfGE 39, 334, 367 ff. = AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 5 GG, unter C III 3 der Gründe). Wie das Bundesverfassungsgericht in der soeben genannten Entscheidung ausgeführt hat, bezieht sich das Verbot in Art. 3 Abs. 3 GG auf das "Haben" einer politischen Überzeugung, nicht dagegen auf das Äußern und Betätigen dieser politischen Anschauung; das Äußern und Betätigen einer politischen Überzeugung falle vielmehr eindeutig unter besondere Grundrechte, nämlich die einzelnen Freiheitsrechte (Art. 2 Abs. 1, Art. 4, 5, 8 und 9 GG). Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Entscheidung weiter darauf hingewiesen, daß das Verbot des Art. 3 Abs. 3 GG nicht absolut gelte. Nur die "bezweckte" Benachteiligung oder Bevorzugung wegen der politischen Anschauung sei nach dieser Verfassungsvorschrift verboten, nicht aber ein Nachteil oder ein Vorteil, der die Folge einer ganz anders intendierten Regelung sei. Schließlich dürfe die Verfassungsvorschrift des Art. 3 Abs. 3 GG nicht isoliert ausgelegt werden; sie müsse vielmehr aus dem Kontext der Verfassung heraus ausgelegt werden. In diesen Zusammenhang gestellt sei es schlechterdings ausgeschlossen, daß dieselbe Verfassung, die die Bundesrepublik Deutschland aus der bitteren Erfahrung mit dem Schicksal der Weimarer Demokratie als eine streitbare wehrhafte Demokratie konstituiert habe, diesen Staat mit Hilfe des Art. 3 Abs. 3 GG seinen Feinden auszuliefern geboten hätte (BVerfG, aaO). Hieraus hat das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die politische Treuepflicht des Beamten gefolgert, daß das bloße Haben einer politischen Überzeugung und die bloße Mitteilung, daß man diese habe, niemals eine Verletzung der dem Beamten auferlegten Treuepflicht ist, daß dieser Tatbestand aber überschritten ist, wenn der Beamte aus seiner politischen Überzeugung Folgerungen für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland oder für politische Aktivitäten im Sinne seiner Überzeugung zieht; diese sind vom Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 GG nicht mehr gedeckt (BVerfGE 39, 334, 350, 351 = AP aaO).

bb) Bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 Abs. 3 GG, der sich der Senat anschließt, verstößt die von dem Beklagten erklärte Kündigung nicht gegen diese Verfassungsnorm.

Der beklagte Landkreis hat die Kündigung nicht darauf gestützt, daß die Klägerin bestimmte politische Anschauungen habe. Nicht das "Haben" einer bestimmten politischen Anschauung, sondern ihre Umsetzung in die Tat durch die von der Klägerin als Mitglied entfalteten politischen Aktivitäten für den Marxistischen Studentenbund Spartakus und die DKP in Gestalt von Kandidaturen bei Universitäts-, Kreistags- und Gemeinderatswahlen waren für den Beklagten Anlaß, das Arbeitsverhältnis wegen Zweifel an der Verfassungstreue der Klägerin zu kündigen.

Daß die DKP und der MSB Spartakus als eine ihr freundschaftlich verbundene marxistische Jugendorganisation, die sie unterstützt und für die sie sich besonders einsetzt, Ziele verfolgen, die mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sind, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wiederholt festgestellt und eingehend begründet worden (vgl. BAG 28, 62, 74 ff. = AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter IV der Gründe; BAG 36, 344, 355 = AP Nr. 16 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter B IV 2 der Gründe; BAG 39, 180, 187 = AP Nr. 20 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter C II 2 b der Gründe; BVerwGE 73, 263 = NJW 1982, 779). Hierauf kann verwiesen werden. Die Klägerin hat insoweit auch keine neuen Gesichtspunkte vorgebracht.

Die Mitgliedschaft in einer Vereinigung mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung und die aktive Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, etwa durch Kandidaturen bei Wahlen, sind an sich auch geeignet, Zweifel an der Verfassungstreue eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst zu begründen (BAG Urteil vom 5. März 1980 - 5 AZR 604/78 - BAG 33, 43, 52 = AP Nr. 6 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter B III 1 b der Gründe). Ob dies bereits ausreicht, die Klägerin als ungeeignet für ihre vertraglichen Aufgaben als Sozialarbeiterin im öffentlichen Dienst erscheinen zu lassen, wie der Beklagte meint, kann in diesem Zusammenhang auf sich beruhen. Hierauf käme es nur an, wenn die Klägerin Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz für sich in Anspruch nehmen könnte und die streitbefangene Kündigung deshalb der sozialen Rechtfertigung durch personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe bedürfte (§ 1 Abs. 2 KSchG). Für die hier in Rede stehende Frage eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 GG ist dagegen allein entscheidend, ob der Beklagte mit der ausgesprochenen Kündigung eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer politischen Anschauungen bezweckte. Das ist jedoch nicht der Fall. Nicht ihre politische Überzeugung, sondern ihre darauf beruhenden politischen Aktivitäten waren der Grund für den Beklagten, sich von der Klägerin durch Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu trennen.

Die streitbefangene Kündigung ist daher nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 GG nichtig.

III. Die Kündigung könnte aber möglicherweise gegen den das gesamte Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Die Ausübung des Kündigungsrechts wäre rechtsmißbräuchlich und damit unzulässig, wenn die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung (14. Oktober 1981) gegen den beklagten Landkreis aufgrund des Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf Einstellung als Sozialarbeiterin gehabt hätte und der Beklagte sie deshalb sogleich mit dem Ablauf der Kündigungsfrist wieder hätte einstellen müssen (vgl. BAG 29, 247, 256 f. = AP Nr. 3 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter IV 1 der Gründe).

1. Ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst kann sich ausnahmsweise unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, und zwar dann, wenn alle Voraussetzungen in der Person des Bewerbers für das erstrebte öffentliche Amt vorliegen und jede andere Entscheidung als die der Einstellung des Bewerbers nach den Verhältnissen des Einzelfalles rechtswidrig oder sonst ermessensfehlerhaft wäre (vgl. BAG Urteil vom 16. Dezember 1982 - 2 AZR 144/81 - AP Nr. 19 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter II 1 der Gründe m.w.N.). Neben der Eignung als solcher (fachliche und formelle Voraussetzungen, charakterliche Qualifikation) ist erforderlich, daß der Bewerber auch der für das erstrebte Amt erforderlichen politischen Treuepflicht genügt.

Als Sozialarbeiterin obliegt der Klägerin eine gesteigerte politische Treuepflicht. Für den Umfang der politischen Treuepflicht der Klägerin sind die Aufgaben bestimmend, die ihr nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages als Sozialarbeiterin in VergGr. V b BAT übertragen werden können (vgl. BAG Urteil vom 15. Juli 1982 - 2 AZR 774/79 - unveröffentlicht, unter B I 2 b der Gründe). Es kommt daher nicht darauf an, ob alle Tätigkeiten, die der Klägerin übertragen worden sind oder generell einem Sozialarbeiter übertragen werden können, eine gesteigerte Treuepflicht erfordern.

Zu den Tätigkeiten, die für einen bei einem Landkreis als Träger der Sozialhilfe (§ 96 Abs. 1 Bundessozialhilfegesetz) beschäftigten Sozialarbeiter nach VergGr. V b BAT in Betracht kommen, gehören in erheblichem Umfang solche, die eine einem Beamten obliegende politische Treuepflicht erfordern. In § 102 Bundessozialhilfegesetz wird besonders hervorgehoben, daß in der Sozialhilfe Personen beschäftigt werden sollen, die auch die hierfür erforderliche persönliche Eignung besitzen. Die Sozialhilfe erfordert in den Bereichen, in denen Sozialarbeiter in unmittelbarem Kontakt mit den Hilfsbedürftigen stehen, einen ständigen Umgang mit Menschen jeden Alters, jeder beruflichen und sozialen Schicht und jeden Bildungsstandes. Ein solcher Einsatz verlangt deshalb unter anderem Einfühlungsvermögen, die Fähigkeit, auf den Gesprächspartner einzugehen, sowie Toleranz gegenüber abweichenden Meinungen des Hilfsbedürftigen (vgl. Knopp/-Fichtner, Bundessozialhilfegesetz, 5. Aufl. 1983, § 102 Rz 7). Im Bereich der Familienfürsorge, für die die Klägerin vornehmlich in Betracht gezogen worden war, gilt dies in besonderem Maße. Hier obliegt dem Sozialarbeiter eine länger dauernde, unter Umständen alle Lebensbereiche umfassende intensive Betreuung wirtschaftlich oder gesundheitlich hilfsbedürftiger Personen jeden Alters. Er wird zur Bezugsperson und kann die Einstellung der seiner Obhut anvertrauten Hilfsbedürftigen zu allen Bereichen des Lebens und damit auch zu Staat und Gesellschaft wesentlich beeinflussen. Zumindest soweit es die jugendlichen Familienangehörigen betrifft, enthält seine Tätigkeit somit auch erzieherische Elemente. Ähnlich einem Lehrer oder Sozialpädagogen (vgl. dazu BAG 28, 62, 71, aaO; BAG 36, 344, aaO; BAG Urteil vom 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - BAG 39, 180, 184 = AP Nr. 20 zu Art. 33 Abs. 2 GG, unter B II der Gründe) muß er deshalb auch ein positives Verhältnis zu den Grundwerten der Verfassung haben und diese den seiner Fürsorge anvertrauten Hilfsbedürftigen glaubwürdig vermitteln (BAG Urteil vom 15. Juli 1982 - 2 AZR 774/79 - unveröffentlicht, unter B I 2 c der Gründe).

Da es für die Frage, ob der Bewerber für ein Amt im öffentlichen Dienst nach seiner Persönlichkeit die Gewähr dafür bietet, daß er den sich aus dem erstrebten Amt ergebenden Anforderungen an seine politische Treuepflicht genügen werde, auf eine Persönlichkeitsbeurteilung ankommt, darf die Einstellungsbehörde sich nicht auf die Prüfung von Mitgliedschaft und Aktivitäten in verfassungsfeindlichen Vereinigungen oder politischen Parteien beschränken. Die Mitgliedschaft einer Sozialarbeiterin im MSB Spartakus und in der DKP sowie ihre Kandidaturen für diese Vereinigungen begründen zwar ernsthafte Zweifel an ihrer Verfassungstreue. Da Gegenstand der Beurteilung durch die Einstellungsbehörde nur die Eignung des Bewerbers ist, darf sich die Behörde aber nicht auf die Prüfung dieser Kriterien beschränken. Die Persönlichkeit des Bewerbers, seine Einstellung und sein Verhalten müssen im Vordergrund stehen. Die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei oder Vereinigung sowie entsprechende Kandidaturen können nur Rückschlüsse auf die Einstellung und das zu erwartende Verhalten und damit auch auf die Eignung des Bewerbers zulassen; sie haben den Charakter eines Indizes. Die Einstellungsbehörde muß daher aufgrund einer persönlichen Beurteilung des Bewerbers entscheiden, inwieweit er sich die verfassungsfeindlichen Ziele der Vereinigung zu eigen gemacht hat, weil hiervon die allein maßgebende persönliche Eignung abhängt. Maßgebend für diese Grundsätze ist die Erkenntnis, daß nicht jedes Mitglied sich mit den verfassungsfeindlichen Zielen seiner Partei identifiziert und diese stets fördern will. Die Gründe dafür mögen vielfältig sein, besonders in Unkenntnis oder Unerfahrenheit des Mitglieds ihre Ursache haben. Ein Bewerber kann deshalb auch nicht geltend machen, eine Distanzierung von ihren Zielen könne nicht verlangt werden, weil die bloße Mitgliedschaft seine Ablehnung nicht zu rechtfertigen vermöge und deshalb auch eine fehlende Distanzierung nicht zur Ablehnung führen könne. Würde sich nämlich jedes Mitglied mit den Zielsetzungen seiner Partei voll identifizieren und nicht in der Lage sein, hierzu einen differenzierten Standpunkt einzunehmen, so müßte die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Ziele verfolgenden Partei stets zur Ablehnung des Bewerbers führen (vgl. BAG 39, 180, 189, aaO; BAG Urteil vom 19. März 1980 - 5 AZR 794/78 - AP Nr. 8 zu Art. 33 Abs. 2 GG, zu IV 2 der Gründe). Entsprechendes gilt für den Einwand, die Kandidatur für eine Partei bei Wahlen ergebe sich zwangsläufig aus der Mitgliedschaft und sei deshalb so wenig wie diese allein geeignet, Zweifel an der Verfassungstreue zu begründen (vgl. BAG 34, 1, 16 = AP Nr. 9 zu Art. 33 Abs. 2 GG, zu B II 1 der Gründe).

2. Das Berufungsgericht hat im Streitfall die Tragweite des Grundsatzes verkannt, daß Mitgliedschaft und Kandidatur für eine verfassungsfeindliche Ziele verfolgende Partei allein noch keine Ablehnung des Bewerbers rechtfertigen, indem es diesen bei der Klägerin vorliegenden Kriterien bereits die Eignung abgesprochen hat, vernünftige Zweifel an ihrer Verfassungstreue zu begründen, da keine zusätzlichen belastenden Umstände vorlägen. Da diese Kriterien gewichtige Anhaltspunkte dafür sind, daß der Bewerber auch zu den Zielsetzungen seiner Partei steht, ist es seine Sache, diese Zweifel auszuräumen. Die Behörde muß ihm hierzu, in der Regel durch ein Einstellungsgespräch, Gelegenheit geben, weil nur auf diese Weise die erforderliche persönliche Beurteilung des Bewerbers möglich ist (BAG 39, 180, 189, aaO).

Ob im Streitfall die Wiedereinstellung zum Zeitpunkt der Kündigung die einzig rechtmäßige Maßnahme der Beklagten dargestellt hätte, kann der Senat nicht abschließend beurteilen, da von den vorinstanzlichen Gerichten bislang nur Beurteilungselemente wie Mitgliedschaft und Kandidatur der Klägerin für den Marxistischen Studentenbund Spartakus und die DKP festgestellt worden sind. Eine abschließende Eignungsbeurteilung setzt eine die Persönlichkeit und das (dienstliche und außerdienstliche) Verhalten der Klägerin einbeziehende einzelfallbezogene Bewertung aller für die Eignung notwendigen Beurteilungselemente voraus. Da die im Streitfall festgestellten Beurteilungselemente berechtigte Zweifel an der Verfassungstreue der Klägerin begründen, muß ihr nach der Zurückverweisung in einer von dem beklagten Landkreis durchzuführenden Anhörung Gelegenheit gegeben werden, diese Zweifel durch die Darlegung von entlastenden Umständen auszuräumen. Dem beklagten Landkreis steht bei seiner Entscheidung über die Eignung der Klägerin ein von den Gerichten nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BAG 39, 180, 186, aaO, m.w.N.). Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt der Kündigung nur dann einen sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Einstellungsanspruch, wenn nach den Verhältnissen des vorliegenden Falles jede andere Entscheidung als ihre Wiedereinstellung rechtsfehlerhaft gewesen wäre. Da zwischen den Parteien kein Streit besteht, daß die Klägerin die fachlichen und sonstigen Voraussetzungen für eine Beschäftigung als Sozialarbeiterin erfüllt, ist es rechtlich unerheblich, ob zum Zeitpunkt der Kündigung andere Bewerber ebenfalls für die von der Klägerin wahrzunehmenden Aufgaben geeignet gewesen wären. Der beklagte Landkreis hat sich seinerzeit für die Einstellung der Klägerin entschieden und damit zum Ausdruck gebracht, daß er die Klägerin für die fachlich und - mit Ausnahme der Verfassungstreue - auch für die persönlich am besten geeignete Bewerberin hält. An diese Beurteilung ist der beklagte Landkreis gebunden. Die Entscheidung über den Einstellungsanspruch und damit die Wirksamkeit der Kündigung hängt demnach allein davon ab, ob der beklagte Landkreis nach seiner nachzuholenden Anhörung die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung zu Recht als für die Tätigkeit einer Sozialarbeiterin ungeeignet zurückweisen durfte, weil sie die Anforderungen nicht erfüllt, die an die politische Treuepflicht eines Bewerbers für einen derartigen Aufgabenbereich gestellt werden müssen. In diesem Zusammenhang wird zu beachten sein, daß die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen eines Wiedereinstellungsanspruchs zum Zeitpunkt der Kündigung trifft. Der Feststellungsklage kann nur stattgegeben werden, wenn das Landesarbeitsgericht aufgrund einer einzelfallbezogenen Eignungsbeurteilung zum Ergebnis kommen sollte, daß zum Zeitpunkt der Kündigung die Einstellung der Klägerin die einzig rechtmäßige Entscheidung des Beklagten dargestellt hätte. Da nicht abzusehen ist, wie sich die Parteien nach einer Zurückverweisung in tatsächlicher Hinsicht zu den für eine einzelfallbezogene politische Eignungsbeurteilung maßgeblichen Umständen einlassen werden, sieht der Senat davon ab, dem Landesarbeitsgericht weitere Hinweise für die erneute rechtliche Würdigung zu geben.

IV. Der Antrag der Klägerin auf einstweilige Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsrechtsstreits ist begründet.

Für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits ist das klagestattgebende erstinstanzliche Urteil maßgeblich für die Frage, ob der Klägerin für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht (vgl. Beschluß des Großen Senats vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 -, zur Veröffentlichung bestimmt, unter C II 3 c der Gründe). Dem Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin steht auch nicht entgegen, daß sie sich mangels Zurücklegung der gesetzlichen Wartezeit von sechs Monaten nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach §§ 1 ff. KSchG berufen kann. Da der Beschäftigungsanspruch in dem Arbeitsverhältnis seine Grundlage hat, kommt es nicht darauf an, ob die Kündigung möglicherweise nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes oder nach anderen Bestimmungen (z. B. § 102 BetrVG, § 9 MuSchG, § 242 BGB i. V. mit Art. 33 Abs. 2 GG) unwirksam ist.

Dr. Seidensticker Roeper Dr. Becker

Neumann Dr. Scholz