BAG Urteil vom 17.01.2006 - 9 AZR 226/05 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beschäftigungsanspruch. Schulleitung. vorübergehende Übertragung. Konkurrentenklage

Orientierungssatz

Der Arbeitgeber ist im Geltungsbereich des BAT berechtigt, der Angestellten über die im Arbeitsvertrag festgelegten Tätigkeiten hinaus vorübergehend eine andere höherwertige Tätigkeit zu übertragen. Das gilt auch für die vorübergehende Übertragung der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin. Bei der Ausübung seines tariflichen Weisungsrechts hat der Arbeitgeber billiges Ermessen zu wahren.
Eine Aufgabenübertragung durch Verwaltungsakt scheidet gegenüber angestellten Lehrern aus. Wird die Schulbehörde gleichwohl hoheitlich tätig, entfaltet der Verwaltungsakt nur Rechtsfolgen, wenn er nach Maßgabe der allgemein für Verträge geltenden Bestimmungen (§§ 145 ff. BGB) umgesetzt und damit Inhalt des Arbeitsvertrags wird.

Normenkette

GG Art. 33 Abs. 2; BAT-O § 24; BGB § § 145 ff., § 315; SchulG für den Freistaat Sachsen vom 3. Juli 1991 §§ 41-42; VertretungsVO der Sächsischen Staatsregierung vom 27. Dezember 1999 § 3

Verfahrensgang

Sächsisches LAG (Urteil vom 23.11.2004; Aktenzeichen 7 Sa 406/04)

ArbG Leipzig (Urteil vom 26.03.2004; Aktenzeichen 3 Ca 7812/03)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 23. November 2004 – 7 Sa 406/04 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung als stellvertretende Schulleiterin an der Schule, Mittelschule der Stadt L…, hilfsweise an einer anderen Mittelschule der Stadt L…. Weiter hilfsweise soll der beklagte Freistaat verpflichtet werden, über die Bewerbung der Klägerin auf die Stelle der stellvertretenden Schulleiterin der Schule neu zu entscheiden.

Die 1965 geborene Klägerin ist seit 1988 bei dem beklagten Freistaat bzw. dessen Rechtsvorgänger als Lehrerin beschäftigt. Die Parteien sind tarifgebunden. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 29. August 1991 ist ua. auf den Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts – Manteltarifliche Vorschriften – (BAT-O) in der für die Länder jeweils geltenden Fassung (TdL) Bezug genommen. Nach dem “Änderungsvertrag für Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis” vom 16. Mai 2002 wird die Klägerin als “Lehrkraft” beschäftigt. Die Klägerin erhält Vergütung nach VergGr. IIa BAT-O.

Ab 1. September 1997 wurde die Klägerin als stellvertretende Schulleiterin einer Mittelschule beschäftigt. Hierzu teilte ihr das Oberschulamt L… mit Schreiben vom 9. September 1997 unter dem Betreff “Beauftragung mit den Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin” ua. mit:

“Sehr geehrte Frau S…,

mit Einverständnis des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus beauftrage ich Sie mit Wirkung vom 01.09.1997 mit der vorübergehenden Wahrnehmung der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin der

E-Schule, Mittelschule

…

Damit begründet sich ein Anspruch auf persönliche Zulage gemäß § 24 Abs. 1 BAT-O sowie auf Gewährung der entsprechenden Anrechnungsstunden.

Durch diese Beauftragung entsteht kein Anspruch auf endgültige Bestellung. Diese Beauftragung ist längstens bis zur endgültigen Besetzung dieser Stelle befristet und bedeutet keine Vorwegnahme der Entscheidung im laufenden Stellenbesetzungsverfahren.”

Nach dem Schulnetzplan der Stadt L… des Jahres 1997 war der Bestand der ESchule gefährdet. Unter dem 14. Oktober 1997 wies das Staatliche Schulamt L… die Klägerin darauf hin, dass sie die Funktion der stellvertretenden Schulleiterin nur solange ausübe, bis eine ausdrückliche formelle Bestellung durch die oberste Schulaufsichtsbehörde gemäß § 41 Abs. 1 Schulgesetz für den Freistaat Sachsen (SchulG, im Folgenden: SächsSchulG) erfolge. Hinweise auf die vorübergehende Aufgabenübertragung wurden im Oktober 1998 und im April 2000 wiederholt, im April 2000 mit dem Zusatz “… bis der Arbeitgeber eine andere Besetzungsentscheidung trifft bzw. anderweitig von seinem Direktionsrecht Gebrauch macht”. Im April 2000 beschloss die Stadt L… als Schulträger, die E-Schule zum Schuljahresende 2000/2001 aufzuheben. Der Klägerin wurden daraufhin im Juli 2000 befristet bis zum 31. Juli 2001 die Aufgaben der stellvertretenden Schulleiterin übertragen. Zusätzlich wurden ihr wegen des Wechsels des Schulleiters in die Freistellungsphase der Altersteilzeit bis zur Auflösung der Schule dessen Aufgaben kommissarisch übertragen. Die Klägerin nahm beide Aufgaben wahr.

Für das Schuljahr 2001/2002 wurde die Klägerin kommissarisch mit den Aufgaben der stellvertretenden Schulleiterin der Schule, Mittelschule der Stadt L…, beauftragt. Diese Stelle war wegen Eintritts der Stelleninhaberin in den gesetzlichen Ruhestand frei geworden. Die Beauftragung erfolgte mit dem Hinweis, damit sei kein Anspruch auf endgültige Übertragung verbunden. Anfang des Jahres 2002 entschied der beklagte Freistaat, die Stelle zu besetzen. Die Klägerin wurde sinngemäß um Mitteilung gebeten, ob sie Interesse an der Stelle habe. Sie solle sich dann bis zum 22. März 2002 schriftlich melden. Dem kam die Klägerin nach. Die daraufhin erfolgte Anlassbeurteilung vom 12. März 2002 endete mit der Note 2,4. Der Beurteilung lag die Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über die dienstliche Beurteilung der (angestellten) Lehrer an öffentlichen Schulen einschließlich der Funktionsstelleninhaber vom 21. April 1998 zugrunde. Die Notenstaffel umfasst fünf Stufen. Das am 10. April 2002 geführte Bewerbungsgespräch führte nach der Beurteilung der Vertreter des beklagten Freistaates zum Ergebnis, die Klägerin sei “geeignet”.

Im Juni 2002 wurde die Klägerin erneut kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben der stellvertretenden Schulleiterin für das Schuljahr 2002/2003 beauftragt. Im Oktober 2002 wurde sie schriftlich davon unterrichtet, das Bewerbungsverfahren sei zum Ruhen gebracht worden. Eine Entscheidung über die Besetzung der Stelle sei auf Grund der Ungewissheit im Hinblick auf schulnetzplanerische Entscheidungen sowie wegen der dann gegebenen Notwendigkeit der primären Anschlussverwendungen verbeamteter Funktionsstelleninhaber zur Zeit nicht möglich. Mit Schreiben vom 20. Januar 2003 wurde ihr mitgeteilt, der beklagte Freistaat werde die gebotene Auswahl nach den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung durchführen, sehe sich allerdings auch zur Berücksichtigung der Belange bereits verbeamteter Funktionsstelleninhaber und arbeitsvertraglich angestellter Funktionsstelleninhaber verpflichtet.

Auf einen Hinweis des beklagten Freistaates bewarb sich im Februar 2003 der Konrektor D… auf die Stelle des stellvertretenden Schulleiters der Schule, Mittelschule der Stadt L… D… war zu dieser Zeit stellvertretender Schulleiter der Schule, die zum Schuljahresende 2002/2003 aufgehoben wurde. Das mit ihm am 16. April 2003 geführte Bewerbungsgespräch schloss mit dem Ergebnis “gut geeignet”. Seine Regelbeurteilung vom 8. Juni 2001 endete mit der Note 4,7. Ihr lag die Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die dienstliche Beurteilung der Beamten (Sächsische Beurteilungsverordnung – SächsBeurtVO) vom 21. April 1998 (SächsGVBl. S. 169) zugrunde. Die Notenskala umfasst acht Stufen.

Mit Schreiben vom 26. März 2003 wurde die Klägerin davon unterrichtet, dass ab August 2003 ein Beamter kommissarisch mit den Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters der Schule beauftragt werde. Der beklagte Freistaat beauftragte den Konrektor D… für das Schuljahr 2003/2004 kommissarisch mit der stellvertretenden Schulleitung.

Von der Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Dresden und dem Arbeitsgericht eingeleitete Verfahren auf Beschäftigung als stellvertretende Schulleiterin und Untersagung der endgültigen Besetzung der Stelle blieben erfolglos. Das gilt auch für die von ihr jeweils durchgeführten Berufungsverfahren.

Vor dem Arbeitsgericht hat sich der beklagte Freistaat im Termin zur Güteverhandlung sinngemäß verpflichtet, die streitbefangene Stelle – stellvertretende Schulleitung der Schule, Mittelschule der Stadt L… – bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits nicht endgültig zu besetzen.

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der beklagte Freistaat habe sie durch Verwaltungsakt zur stellvertretenden Schulleiterin bestellt. Mit Aufnahme ihrer Tätigkeit sei der Arbeitsvertrag entsprechend geändert worden. Sie sei deshalb in dieser Funktion zu beschäftigen. Die lediglich vorübergehende Übertragung der Funktionsstellen sei zumindest ermessensfehlerhaft. Die Aufhebung der E-Schule rechtfertige die sich anschließende kommissarische Übertragung der stellvertretenden Schulleitung der Schule nicht. Die Schulnetzplanung der Stadt L… sei kein berücksichtigungsfähiger Erwägungsgrund. Andernfalls käme überhaupt keine dauerhafte Übertragung von schulischen Funktionsstellen in Betracht. Eine erforderliche Unterbringung bereits bestellter stellvertretender Schulleiter habe der beklagte Freistaat nur pauschal behauptet. Es fehle an der Darlegung eines Gesamtkonzepts. Das Interesse an flexibler Handhabung und das Freihalten von Stellen genüge nicht. Angesichts der langjährigen Wahrnehmung der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin seien die Interessen der Klägerin vorrangig. Jedenfalls sei der Beschäftigungsantrag auf Grund des Ergebnisses des Stellenbesetzungsverfahrens begründet. Da sich der Mitbewerber D… außerhalb der Bewerbungsfrist beworben habe, sei er nicht zu berücksichtigen gewesen und ihr als einzigen Bewerberin die Stelle zu übertragen. Zumindest sei über ihre Bewerbung neu zu entscheiden, da das Stellenbesetzungsverfahren mangels vergleichbarer, aktueller Beurteilungen und unterschiedlicher Gesprächsführung fehlerhaft gewesen sei.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin als stellvertretende Schulleiterin der Schule – Mittelschule der Stadt L… – zu beschäftigen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin als stellvertretende Schulleiterin einer Mittelschule der Stadt L… zu beschäftigen,

2. den Beklagten zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin um die Stelle der stellvertretenden Schulleiterin der Schule, Mittelschule der Stadt L…, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der beklagte Freistaat hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

A. Die in der Revision von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortführungsvoraussetzungen liegen vor, obgleich die Klägerin in der Klage-, der Berufungs- und der Revisionsschrift die Vertretungsverhältnisse des beklagten Freistaates unrichtig angegeben hat. Die Vertretung obliegt nicht dem von ihr bezeichneten Sächsischen Staatsminister für Kultus und den ihm nachgeordneten Behörden. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 der auf der Grundlage des Vertretungsgesetzes vom 20. Februar 1997 (SächsGVBl. S. 108) erlassenen Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Vertretung des Freistaates Sachsen in gerichtlichen Verfahren in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Dezember 1999 (SächsGVBl. 2000 S. 2) wird der beklagte Freistaat vor den Arbeitsgerichten durch das Landesamt für Finanzen und seine Außenstellen vertreten (vgl. Senat 3. Dezember 2002 – 9 AZR 559/01 – NZA 2004, 624, nur Orientierungssätze veröffentlicht). Dieser Mangel wirkt sich indessen nicht aus. Die Gerichte für Arbeitssachen haben die Schriftsätze der Klägerin von Amts wegen dem zuständigen Landesamt für Finanzen zugestellt, bevor die Zustellungen nach Übernahme der anwaltlichen Vertretung an den Prozessbevollmächtigten erfolgt sind.

B. Die Klage ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

I.1. Der auf Beschäftigung gerichtete Hauptantrag und der hierzu formulierte Hilfsantrag sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das von der Klägerin verfolgte Ziel ist deutlich. Der beklagte Freistaat soll ihr die Funktion der stellvertretenden Schulleiterin der Schule oder hilfsweise einer anderen Mittelschule der Stadt L… übertragen. Die Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und die mit ihm verbundenen Aufgaben sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Ein Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung als stellvertretende Leiterin der Schule der Stadt L… oder einer anderen von der Stadt als Schulträger (§ 22 SächsSchulG) unterhaltenen Mittelschule besteht nicht. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht gegeben.

a) Aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag ist der erhobene Anspruch nicht herzuleiten.

aa) Der Arbeitnehmer hat regelmäßig gegen den Arbeitgeber Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (BAG 10. November 1955 – 2 AZR 591/54 – BAGE 2, 221). Begründung und Änderung der vertraglich vereinbarten Beschäftigung setzen einen Vertragsantrag iSv. § 145 BGB und dessen Annahme durch die andere Vertragspartei nach §§ 146 ff. BGB voraus. Welche Aufgaben zu übertragen sind, richtet sich nach dem Arbeitsvertrag, dessen Inhalt durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist.

bb) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts begegnet keinen Bedenken.

(1) Nach dem letzten schriftlichen Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 ist die Klägerin als “Lehrkraft” und nicht als stellvertretende Schulleiterin zu beschäftigen. Eine Lehrkraft erteilt Unterricht. Eine stellvertretende Schulleiterin unterrichtet ebenfalls, ihr sind aber zusätzlich Führungsaufgaben zugewiesen. Sie unterstützt den Schulleiter bei der Erfüllung der ihm nach § 42 SächsSchulG obliegenden Leitungs- und Verwaltungsaufgaben und wird wegen dieser Tätigkeit teilweise von ihrer Unterrichtspflicht befreit.

(2) Die Parteien haben den Arbeitsvertrag auch nicht im Zusammenhang mit den wiederholten Übertragungen der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin geändert. Die Klägerin selbst hat dem beklagten Freistaat nach eigenem Vorbringen keine solche Vertragsänderung angetragen. Für den beklagten Freistaat gilt nichts anderes. Das hat das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen zu Recht entschieden.

Die Auslegung der Klägerin ist mit dem Inhalt der Beauftragungen nicht vereinbar. Sie ist schon bei der erstmaligen Übertragung der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, ihr Einsatz sei “vorübergehend” und die Bestellung erfolge “kommissarisch”. Die vom beklagten Freistaat gewollte Unverbindlichkeit zeigt auch der Hinweis auf § 24 BAT-O, der in Abgrenzung zur dauernden Übertragung von Aufgaben die nur vorübergehende oder vertretungsweise Übertragung höherwertiger Tätigkeiten betrifft. Auch bei den zeitlich späteren Beauftragungen hat der beklagte Freistaat die Klägerin stets unmissverständlich auf die lediglich vorübergehend und nur kommissarisch wahrzunehmenden Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin hingewiesen.

cc) Entgegen der Revision ist der Arbeitsvertrag als Lehrkraft nicht durch “Bestellung” der Klägerin zur stellvertretenden Schulleiterin auf der Grundlage von § 41 SächsSchulG in der bis 31. Juli 2004 geltenden und deshalb hier maßgeblichen Fassung geändert worden.

(1) Die Vorschrift verpflichtet die Schulaufsichtsbehörde, für jede Schule einen Schulleiter und dessen Vertreter zu bestellen. Sie ist gesetzlich verpflichtet, die in § 42 SächsSchulG aufgeführten Leitungsaufgaben eigens hierfür zu bestellenden Personen zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Schulbetriebs zu übertragen. § 42 SächsSchulG besagt aber weder etwas über die Form der Bestellung noch über deren Dauer. Ihr wird deshalb auch dann genügt, wenn die Funktionsstellen kontinuierlich als solche besetzt sind.

(2) Bei Beamten erfolgt die Zuweisung der Stelle auf der Grundlage öffentlichen Rechts, bei Angestellten auf der Grundlage des Privatrechts (vgl. BAG 16. September 1998 – 5 AZR 181/97 – BAGE 89, 376). Daran hat sich durch die Neufassung des § 41 Abs. 1 SächsSchulG zum 1. August 2004 nichts geändert. Seitdem werden Schulleiter und stellvertretender Schulleiter nicht mehr “bestellt”, sondern “bestimmt”. Außerdem ist Satz 3 eingefügt. Danach erfolgt bei Angestellten die “Bestimmung durch arbeitsvertragliche Regelung”. Es handelt sich insoweit entgegen der Auffassung der Klägerin lediglich um Klarstellungen. Schon nach bisherigem Recht gab es keine Rechtsgrundlage, die die Verwaltung ermächtigt hätte, angestellten Lehrern gegenüber hoheitlich tätig zu werden.

(3) Zweifel über die rechtliche Zuordnung von Verwaltungshandeln zum privaten oder zum öffentlichen Recht sind aus der Sicht des betroffenen Bürgers zu beurteilen (vgl. Senat 12. Dezember 2000 – 9 AZR 598/99 –). Maßgeblich sind insbesondere Form und Inhalt des behördlichen Schreibens sowie der Zusammenhang, in den es gestellt ist. Aufmachung und Inhalt der hier vorliegenden Auftragsschreiben enthalten jedoch keine Anhaltspunkte für die Annahme der Klägerin, die Schulaufsichtsbehörde sei ihr gegenüber hoheitlich tätig geworden.

(4) Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin angenommen wird, sie sei durch Verwaltungsakte zur stellvertretenden Schulleiterin bestellt worden, führt das nicht zum Erfolg. Denn die zu unterstellenden Verwaltungsakte beträfen in keinem Fall eine dauerhafte Bestellung zur stellvertretenden Schulleiterin. Vielmehr ging es stets darum, die Funktion kommissarisch wahrzunehmen.

(5) Die Klägerin beruft sich schon aus diesem Grund vergeblich auf die Entscheidung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 1998 (– 5 AZR 181/97 – BAGE 89, 376). Sie missversteht die Entscheidung auch aus einem weiteren Grund. Nach dem der Entscheidung vorangestellten Leitsatz kommt zwar dann, wenn eine angestellte Lehrerin durch Verwaltungsakt zur Schulleiterin iSd. § 41 SchulG bestellt wird, spätestens durch die Aufnahme dieser Tätigkeit eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrags zustande. Ausweislich der Entscheidungsgründe hatte dort der beklagte Freistaat aber der vorübergehend zur Schulleiterin berufenen Lehrkraft schriftlich mitgeteilt, sie werde “hiermit … endgültig zur Schulleiterin” bestellt. Da ein privatrechtlicher Arbeitsvertrag durch Verwaltungsakt nicht unmittelbar geändert werden kann, hat der Fünfte Senat in Auslegung der Verlautbarung und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Wahrnehmung der so übertragenen Aufgaben eine entsprechende Änderungsvereinbarung angenommen. Auch nach Auffassung des Fünften Senats bedarf es mithin der Umsetzung eines Verwaltungsakts in das Arbeitsverhältnis. Die Parteien müssen sich nach den allgemeinen Regelungen über das Zustandekommen von Verträgen (§§ 145 ff. BGB) darüber einig sein, dass der bestehende Arbeitsvertrag inhaltlich geändert wird.

dd) Die von der Klägerin angenommene “Konkretisierung” der vereinbarten Tätigkeit auf die Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin kommt nicht in Betracht. Eine solche Konkretisierung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer über lange Zeit hinaus dem Spektrum der vertraglich möglichen Tätigkeit lediglich ein Teilbereich zugewiesen wird und er unter Berücksichtigung der Umstände darauf vertrauen darf, der Arbeitsvertrag beschränke sich auf diesen Ausschnitt. Der vom beklagten Freistaat regelmäßig und ausdrücklich wiederholte Vorbehalt, mit der Übertragung der Aufgaben entstünde kein Anspruch auf entsprechende Tätigkeit, schließt eine stillschweigende Vertragsänderung aus.

b) Der beklagte Freistaat ist nicht wegen ermessensfehlerhafter Ausübung seines Weisungsrechts zu einer künftigen Beschäftigung der Klägerin als stellvertretende Schulleiterin an der Schule, Mittelschule der Stadt L…, oder an einer anderen Mittelschule verpflichtet.

aa) Der Arbeitgeber ist im Geltungsbereich des BAT berechtigt, dem Angestellten über die im Arbeitsvertrag festgelegten Tätigkeiten hinaus vorübergehend eine andere, höherwertige Tätigkeit zu übertragen. Die tarifliche Erweiterung des Weisungsrechts des Arbeitgebers ergibt sich aus § 24 Abs. 1 BAT. Die Vorschrift regelt zwar lediglich die Voraussetzungen, nach denen der Angestellte in einem solchen Fall Anspruch auf Zahlung einer Zulage hat. Die Tarifvertragsparteien setzen damit aber die Zulässigkeit derartiger Zuweisungen als ungeschriebene Regel voraus (st. Rspr., vgl. BAG 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – BAGE 101, 91).

bb) Bei der Ausübung seines tariflich erweiterten Weisungsrechts hat der Arbeitgeber nach § 106 GewO billiges Ermessen zu wahren.

(1) Die zum 1. Januar 2003 in Kraft getretene Vorschrift entspricht dem bereits vorher geltenden Recht (vgl. dazu BAG 11. Oktober 1995 – 5 AZR 1009/94 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 45 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 16). Billigem Ermessen wird eine Leistungsbestimmung gerecht, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind. Ob das geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Personalmaßnahme iSv. § 106 GewO iVm. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ergeben soll, liegen bei dem zur Leistungsbestimmung berechtigten Arbeitgeber (vgl. BAG 16. September 1998 – 5 AZR 183/97 – AP BAT-O § 24 Nr. 2 = EzA BGB § 315 Nr. 49). Die Rechtskontrolle bestimmt sich nach der dem Arbeitgeber bekannten Interessenlage im Zeitpunkt der Ausübung seines Weisungsrechts (BAG 23. September 2004 – 6 AZR 567/03 – BAGE 112, 80 mwN).

(2) Dieser Maßstab ist auch anzuwenden, wenn es um die nur vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten geht (BAG 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – BAGE 101, 91, unter Aufgabe der Rechtsprechung zum Prüfmaßstab “Rechtsmissbrauch”, dazu BAG 26. März 1997 – 4 AZR 604/95 – ZTR 1997, 413). Danach ist jeder einzelne Übertragungsakt zu kontrollieren. Das billige Ermessen muss sich auf die Tätigkeitsübertragung “an sich” und auf die “Nicht-Dauerhaftigkeit” der Übertragung beziehen (“doppelte Billigkeitskontrolle”). Insoweit sind das Interesse des Angestellten an der dauerhaften Aufgabenwahrnehmung und das Interesse des Arbeitgebers an einem flexiblen Personaleinsatz abzuwägen. Unter Berücksichtigung von § 12 BAT-O, der die Versetzung des Angestellten an dienstliche oder betriebliche Gründe bindet, kommen alle Erwägungen in Betracht, die mit der Besetzung der Stelle sachlich zusammenhängen (vgl. hierzu BAG 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – aaO; 18. Juni 1997 – 4 AZR 728/95 – AP BAT-O § 24 Nr. 1). Das kann die Darlegung eines Gesamtkonzepts und darauf bezogene einzelne personenbezogene Übertragungsverfügungen verlangen. Handelt es sich um die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten außerhalb eines schon bestehenden Gesamtkonzepts, so muss auch das deutlich werden (BAG 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – aaO).

Ist die nur vorübergehende Übertragung ermessensfehlerhaft, so entscheidet das Gericht in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit der Folge, dass dem Angestellten die Tätigkeit als auf Dauer übertragen gilt oder die zeitliche Begrenzung der Tätigkeit anders, nämlich länger, zu bestimmen ist. Weitere Folge einer solchen Übertragung ist gemäß § 22 BAT die Eingruppierung des Angestellten in die Vergütungsgruppe der höherwertigen Tätigkeit (BAG 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – BAGE 101, 91). Insoweit hat das Revisionsgericht ein unbeschränktes Überprüfungsrecht. Allerdings ist die Billigkeitskontrolle in erster Linie Aufgabe der Tatsacheninstanzen, weil es ihnen obliegt, die tatsächlichen Gegebenheiten eines Falles festzustellen und zu würdigen. Stehen die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen jedoch fest, so ist das Revisionsgericht in der Lage, die Beurteilung selbst vorzunehmen.

cc) Die vorübergehende Übertragung der Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin ist danach nicht zu beanstanden.

(1) Mit der Übertragung der mit den Ämtern an beiden Schulen verbundenen Aufgaben als solcher war die Klägerin einverstanden. Damit bedarf es auf der ersten Stufe der doppelten Billigkeitsüberprüfung keiner Ermessenskontrolle.

(2) Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

(2.1) Hinsichtlich des Einsatzes bei der E-Schule ergibt sich die Berechtigung einer nur vorübergehenden Beauftragung bereits aus den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen zum Schulnetzplan. Die nach § 23a Abs. 1 SächsSchulG zu erstellenden Schulnetzpläne sollen die planerische Grundlage für ein alle Bildungsgänge umfassendes, regional ausgeglichenes und unter zumutbaren Bedingungen erreichbares Bildungsangebot schaffen. Sie dienen der Feststellung des Schulbedarfs. Auf ihrer Grundlage erfolgen die Beschlüsse des Schulträgers und des Staatsministeriums für Kultus über die Einrichtung und Aufhebung von Schulen (§ 23a Abs. 5 iVm. § 24 SächsSchulG).

Die Ausweisung der E-Schule in dem Schulnetzplan des Jahres 1997 als einer in ihrem Bestand gefährdeten Schule entband den beklagten Freistaat nicht von der Besetzung der Funktionsstelle “stellvertretende Schulleitung”. Die voraussichtliche Aufhebung der Schule und damit der Wegfall des Arbeitsplatzes ist ein sachlicher Grund, der die nur vorübergehende Übertragung der Aufgaben auf die Klägerin trägt.

(2.2) Ob die demografische Entwicklung und die sich daraus ergebenden Unwägbarkeiten des Schulbedarfs die auf das Schuljahr 2001/2002 befristete Zuweisung der Position der stellvertretenden Schulleiterin der Schule, Mittelschule der Stadt L…, sachlich rechtfertigen, kann dahinstehen. Nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung des beklagten Freistaates ist diese Stelle zum Schuljahresbeginn frei geworden, weil die Stelleninhaberin in den gesetzlichen Ruhestand ging. Die Stelle war damit zu besetzen. Weder das Schulgesetz noch sonstige Vorschriften verpflichten den beklagten Freistaat, frei gewordene Funktionsstellen nahtlos mit einem hierfür eingestellten, versetzten oder beförderten Bediensteten auf Dauer zu besetzen. Eine gewisse Karenzzeit ergibt sich regelmäßig schon aus dem erforderlichen Stellenbesetzungsverfahren. Der in Betracht kommende Bewerberkreis ist festzulegen und aus diesem Kreis der in Aussicht genommene Interessent nach Maßgabe der geltenden Verwaltungsvorschriften auszuwählen. Die hierfür erforderliche Hospitation des Unterrichts, die Beurteilung durch den Schulleiter (§ 42 Abs. 2 SächsSchulG) und das persönliche Bewerbergespräch nehmen Zeit in Anspruch. Der Entscheidungsvorschlag des Regionalschulamtes ist dem zuständigen Staatsministerium für Kultus zuzuleiten. Zusätzlich ist nach § 41 Abs. 3 SächsSchulG die an der Schule gebildete Schulkonferenz zu beteiligen. Die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung, der Gleichstellungsbeauftragten und ggf. der Schwerbehindertenvertretung sind zu beachten. Es ist deshalb regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn Funktionsstellen zunächst bis zum Abschluss des Besetzungsverfahrens vorübergehend übertragen werden (BAG 21. Juni 2000 – 5 AZR 805/98 – ZTR 2001, 25). Dabei bietet es sich an, die vorübergehende Übertragung auf das Schuljahr zu begrenzen. Dem entspricht es, wenn – wie hier – nach der Beauftragung der Klägerin ab 1. August 2001 das Stellenbesetzungsverfahren im laufenden Schuljahr eingeleitet wird.

(2.3) Hinsichtlich der im Juni 2002 erfolgten neuerlichen vorübergehenden Übertragung für das Schuljahr 2002/2003 ergeben sich gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken. Das Stellenbesetzungsverfahren war nicht abgeschlossen.

(2.4) Ein Ermessensfehler lässt sich nicht aus der Gesamtdauer der seit 1997 verstrichenen Zeit und mit der Kette der stets nur vorübergehenden Beauftragungen der Klägerin herleiten. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings entschieden, für eine nur vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nach § 24 BAT-O bestehe nach mehr als vier Jahren regelmäßig kein sachlicher Grund mehr (16. September 1998 – 5 AZR 183/97 – AP BAT-O § 24 Nr. 2 = EzA BGB § 315 Nr. 49). Das Urteil ist jedoch noch zur früheren Rechtsprechung der Missbrauchskontrolle ergangen. Für die Ermessenskontrolle ist es nicht heranzuziehen. Die Befugnis des Arbeitgebers, dem Angestellten vorübergehend höherwertige Aufgaben zu übertragen, ist grundsätzlich zeitlich nicht beschränkt (BAG 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 – BAGE 101, 91; 14. Dezember 2005 – 4 AZR 474/04 – zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Bei wiederholter Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ergeben sich – fallbezogen – allenfalls gesteigerte Anforderungen an die Darlegung des Arbeitgebers.

Dem ist hier genügt. Der vorübergehende Einsatz bei der E-Schule lag auf Grund der voraussehbaren Aufhebung der Schule auf der Hand. Gleiches gilt für die noch durchzuführende endgültige Besetzung der Stelle an der Schule, Mittelschule der Stadt L…. Eine zeitliche Verzögerung der Stellenbesetzung begründet noch keinen Anspruch auf Übertragung der Stelle.

dd) Der beklagte Freistaat hat mit der Entscheidung, nunmehr dem Konrektor D… die Stelle vorübergehend zu übertragen, eine Entscheidung zu Lasten der Klägerin getroffen. Das Landesarbeitsgericht hat geprüft, ob der beklagte Freistaat der Klägerin die Position der kommissarischen stellvertretenden Schulleiterin zum Schuljahresende 2002/2003 dadurch in zulässiger Weise entzogen hat. Diese Prüfung ist entbehrlich. Die ermessensfehlerfreie Ausübung des Weisungsrechts ist – bezogen auf den Beginn der Personalmaßnahme – zu prüfen. Eine neuerliche Prüfung bei Eintritt des Beendigungstatbestands findet nicht statt. Es gilt insoweit nichts anderes als für die Überprüfung befristeter Arbeitsbedingungen (vgl. BAG 27. Juli 2005 – 7 AZR 486/04 – AP BGB § 307 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

c) Ein Beschäftigungsanspruch ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit der im März 2002 erfolgten Bewerbung der Klägerin auf die im verkürzten Besetzungsverfahren zu vergebende Stelle (§ 611 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG).

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Amt in diesem Sinn sind die vom öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber eingerichteten und zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze. Ein Anspruch auf tatsächliche Übertragung wächst dem Bewerber nur zu, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig darstellt und mithin seine Auswahl die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Geht es um einen Leistungsvergleich, muss der klagende Bewerber schlechthin der “Beste” sein. Dagegen führen Fehler des Arbeitgebers bei der Auswahl der Bewerber allenfalls zu einem Anspruch auf rechtsfehlerfreie Wiederholung der Auswahl (st. Rspr., vgl. Senat 21. Januar 2003 – 9 AZR 307/02 – BAGE 104, 264).

bb) Die Rüge der Klägerin, der Bewerber D… sei zu Unrecht trotz Bewerbung nach Ablauf der “Bewerbungsfrist” berücksichtigt worden, greift nicht durch. Darunter versteht sie die ihr vom Schulamt genannte Frist, sich bei Interesse an der Stelle der stellvertretenden Schulleiterin bis zum 22. März 2002 zu melden.

(1) Die Klägerin verwendet zu Unrecht den Begriff “Bewerbungsfrist”. Darunter ist nach allgemeinem Verständnis das in einer Ausschreibung genannte Datum zu verstehen, bis zu dem Bewerbungen einzureichen sind. Eine solche Frist steht hier schon mangels Ausschreibung nicht in Frage. Die vom Regionalschulamt genannte Frist diente ersichtlich lediglich dazu, alsbald Gewissheit über das Interesse der Klägerin zu erhalten, um auf dieser Grundlage das verkürzte Besetzungsverfahren fortzusetzen.

(2) Im Übrigen ist auch bei förmlicher Ausschreibung eine gesetzte Bewerbungsfrist keine Ausschlussfrist. Ausschreibungen sind ein Hilfsmittel der Personalgewinnung. Bewerbungsfristen sollen zu einer möglichst raschen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle beitragen. Sie dienen nicht dem Interesse von Bewerbern zur Abwehr lästiger Konkurrenz. Der öffentliche Arbeitgeber hat daher das Recht, Bewerbungen zurückzuweisen, wenn das Bewerbungsverfahren schon weit fortgeschritten ist (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 5. April 2002 – 1 B 1133/01 – NVwZ-RR 2003, 52). Da Art. 33 Abs. 2 GG das Interesse der Verwaltung an möglichst leistungsfähigen Bediensteten sichert, sind auch noch nach Fristablauf eingehende Bewerbungen berücksichtigungsfähig (Senat 28. Mai 2002 – 9 AZR 751/00 – BAGE 101, 153).

cc) Ein absoluter Vorrang der Klägerin ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass sie im Jahr 2002 eine Leistungsprämie von 2.100,00 Euro für das Schuljahr 2001/2002 erhalten hat. Dabei mag es sein, dass die Vergabe einer Leistungsprämie an einen Angestellten belegt, dass dieser zu den besten 10 Prozent der Vergleichsgruppe gehört. Der Erwägung der Klägerin, die Gewährung einer Leistungsprämie sei bei einer Beurteilung zu berücksichtigen, ist grundsätzlich nichts entgegenzusetzen. Sie ist aber nicht allein geeignet, eine Bestqualifikation zu belegen.

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf neuerliche Entscheidung über ihre Bewerbung auf die Stelle der stellvertretenden Schulleiterin der Schule.

1. Die Klage ist zulässig.

Der Antrag auf “Neubescheidung” der Bewerbung entspricht den vom Senat in ständiger Rechtsprechung als zulässig beurteilten Klagen in sog. arbeitsrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten (vgl. 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – BAGE 104, 295). Das hierfür erforderliche Rechtsschutzbedürfnis wird durch die vom beklagten Freistaat im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzungen gemachten Äußerungen nicht zweifelhaft. Danach sollte das “Auswahlverfahren” nicht “abgeschlossen” sein, sondern nur ein Besetzungsvorschlag des Regionalschulamtes vorliegen. Dann wäre offen, ob das für die Personalentscheidung zuständige Staatsministerium für Kultus dem Besetzungsvorschlag überhaupt folgt. In diesem Fall bestünden Bedenken gegen die Zulässigkeit einer auf “Neubescheidung” gerichteten Klage. Die Gerichte für Arbeitssachen würden dann gutachterlich und nicht streitentscheidend tätig werden. Derartige Bedenken greifen hier nicht durch. Die Äußerungen des beklagten Freistaates sind entsprechend seiner vor dem Arbeitsgericht abgegebenen Protokollerklärung dahin zu verstehen, dass ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin in den auf einstweiligen Rechtsschutz gerichteten Verfahren unterlegen ist, er die Entscheidung des arbeitsgerichtlichen Verfahren abwarten wird, ehe er die Stelle anderweitig endgültig besetzt.

2. Die Klage ist unbegründet. Aus Art. 33 Abs. 2 GG, der als Grundlage des klägerischen Begehrens allein in Betracht kommt, lässt sich der Anspruch nicht herleiten.

a) Art. 33 Abs. 2 GG begründet einen grundrechtsgleichen Verfahrensanspruch. Im öffentlichen Dienst sind Ämter nach Leistung, Eignung und Befähigung zu vergeben. Anspruch auf erneute Auswahl besteht, wenn sich die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erweist und die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist. Bei einer erneuten Auswahlentscheidung hat der Arbeitgeber die vom Gericht festgestellten Auswahlfehler zu unterlassen. Er ist an die Rechtsauffassung des Gerichts gebunden (st. Rspr. des Senats, vgl. 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – BAGE 104, 295).

Es bedarf dann keiner Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, wenn der öffentlichrechtliche Arbeitgeber sich im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens und der ihm zustehenden Organisationsfreiheit dazu entscheidet, die Stelle durch Umsetzung oder Versetzung zu besetzen. Die Beurteilungsgrundsätze der Norm sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann heranzuziehen, wenn die Stelle ausgeschrieben wird und die Auswahl unter Leistungsaspekten erfolgen soll (31. März 2005 – 2 B 83.04 –; 24. November 2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237).

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der beklagte Freistaat die streitbefangene Stelle “im Rahmen eines verkürzten Stellenausschreibungsverfahrens ausgeschrieben”. Das ist widersprüchlich. Im verkürzten Besetzungsverfahren werden lediglich die aus Sicht des Arbeitgebers für die Stelle in Betracht kommenden Bediensteten angesprochen, eine Ausschreibung im Sinne einer an einen nach abstrakten Merkmalen definierten Personenkreis gerichteten Aufforderung findet nicht statt. Ersichtlich hat sich das Landesarbeitsgericht lediglich missverständlich ausgedrückt. In den Entscheidungsgründen ist es davon ausgegangen, die Stelle sei nicht förmlich ausgeschrieben. Das entspricht auch den Feststellungen des Arbeitsgerichts. Für den Rechtsstreit kommt es hierauf nicht an. Auch wenn zu Gunsten der Klägerin angenommen wird, die Stelle sei allgemein auch Beförderungsbewerbern eröffnet worden und die Beurteilungsmerkmale des Art. 33 Abs. 2 GG seien anzuwenden, ist die Auswahl des beklagten Freistaates nicht zu beanstanden.

b) Die gerichtliche Kontrolle einer Auswahlentscheidung iSv. Art. 33 Abs. 2 GG ist beschränkt. Zu prüfen ist, ob der Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Für die Kontrolle sind die Umstände zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich (BAG 7. September 2004 – 9 AZR 537/03 – BAGE 112, 13). Im Übrigen hat er einen weiten Beurteilungsspielraum.

aa) Die Klägerin rügt, der Konrektor D… sei gezielt zu einer Bewerbung aufgefordert worden. Das ist ohne Bedeutung. Für einen Leistungsvergleich kommt es nicht auf den Weg an, der zu einer Bewerbung geführt hat. Auch das Schreiben an die Klägerin von Anfang 2002 mit der Bitte um Mitteilung, ob sie Interesse an der Stelle habe, enthält nichts anderes als die Umschreibung, sie möge sich bewerben.

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin war es nicht verfahrensfehlerhaft, ihre Anlassbeurteilung mit der Regelbeurteilung des D… zu vergleichen. Anlass- und Regelbeurteilung unterscheiden sich nicht hinsichtlich der zu beurteilenden Gegenstände. Maßgeblich ist die Aktualität der Beurteilungsgrundlage. Diese war bei einer Anlassbeurteilung vom 12. März 2002 und einer Regelbeurteilung vom 8. Juni 2001 noch gegeben.

cc) Anderes ergibt sich nicht aus den verschieden langen Zeiträumen von drei Jahren (D) und gut acht (nicht neunzehn, wie die Klägerin errechnet hat) Monaten, die von den Beurteilungen abgedeckt werden. Auch ein Beurteilungszeitraum von acht Monaten ist aussagekräftig. Dass die frühere Tätigkeit als stellvertretende Schulleiterin der E-Schule nicht gesondert beurteilt worden ist, ist unschädlich. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin die dort gewonnenen Erfahrungen und Kenntnisse in ihre Tätigkeit an der Schule eingebracht hat und damit mittelbar in die Auswahlentscheidung eingeflossen sind.

dd) Die von der Klägerin behauptete fehlende Chancengleichheit bei den Bewerbungsgesprächen ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht gegeben. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist auch bei einem geplant gleichen Fragenkatalog nicht zu vermeiden, dass die Bewerbergespräche situativ zur Setzung unterschiedlicher Schwerpunkte führen und verschiedenartige Aspekte beleuchtet werden.

ee) Die Tätigkeit der Klägerin als Leiterin einer Arbeitsgemeinschaft an der Schule ist berücksichtigt. Die Tätigkeit als Prüfungsvorsitzende für die Zweite Staatsprüfung für Lehrkräfte am Staatlichen Seminar L… hat unmittelbar keinen Bezug zu den Aufgaben einer stellvertretenden Schulleiterin. Sie kann deshalb auch nicht als “schulischer Bereich” angesehen werden.

ff) Die Rüge der Klägerin, die für die Aufgabenwahrnehmung an der E-Schule erhaltene Leistungsprämie sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, führt allein nicht zur Annahme einer fehlerhaften Beurteilung. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob die Leistungsprämien ausschließlich unter den nur kommissarisch beauftragten Funktionsträgern verteilt worden sind, wie der beklagte Freistaat geltend macht. Denn es ist mit dem Landesarbeitsgericht davon auszugehen, dass die dem Mitbewerber erteilte Note von 4,7 angesichts der achtstufigen Notenskala besser ist als die der Klägerin auf der Grundlage der fünfstufigen Skala erteilte Note von 2,4. Es war daher auch nicht verfahrensfehlerhaft, dass der beklagte Freistaat unter Berücksichtigung des für den Mitbewerber besseren Ergebnisses des Beurteilungsgesprächs “gut geeignet” statt der von der Klägerin erreichten Einstufung “geeignet” nicht die Klägerin ausgewählt hat. Insgesamt ergibt sich zwischen den Bewerbern, wenn nicht ohnehin ein erkennbarer Leistungsvorsprung des D…, so doch allenfalls eine gleich gute Qualifikation.

III. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 ZPO zu tragen.