BAG Urteil vom 18.05.1988 - 4 AZR 765/87 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Eingruppierung der Leiterin eines Schulkindergartens

Leitsatz (redaktionell)

1. Angestellte, die in einem in eine Grundschule integrierten Schulkindergarten im Lande Nordrhein-Westfalen unterrichten oder einen solchen leiten, sind "Lehrkräfte" im Sinne der Nr 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen und damit aus der Vergütungsordnung zum BAT ausgenommen.

2. Die Vergütung derartiger Angestellter richtet sich nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Dabei können sie aus Vergütungserlassen des Kultusministeriums und entsprechenden Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder Rechte nur dann herleiten, wenn deren Geltung einzelvertraglich vereinbart worden ist. Das kann auch mündlich oder stillschweigend geschehen.

3. Der öffentlich-rechtliche Grundsatz der "Selbstbindung der Verwaltung" gilt nicht bei privatrechtlichen Beziehungen und daher auch nicht zwischen Lehrkräften im Angestelltenverhältnis und ihren öffentlichen Arbeitgebern.

Orientierungssatz

1. Revisionsgerichtliche Überprüfung individueller Willenserklärungen - Schulen und Kindergärten im Rechtsvergleich.

2. Schule ist eine auf gewisse Dauer berechnete, an fester Stätte unabhängig vom Wechsel der Lehrer und Schüler in überlieferter Form organisierte Einrichtung der Erziehung und des Unterrichts, die durch planmäßige und methodische Unterweisung eines größeren Personenkreises in einer Mehrzahl allgemeinbildender oder berufsbildender Fächer bestimmte Bildungs- und Erziehungsideale zu verwirklichen bestrebt ist und deshalb nach allgemeiner Anschauung als Schule angesehen wird.

3. Kindergärten sind Institutionen des vorschulischen Bereichs und dienen demgemäß der Erziehung und Bildung der Kinder bis zum Beginn der Schulpflicht. In ihnen wird die familiäre Erziehung ergänzt und unterstützt.

4. Betriebliche Übung im öffentlichen Dienst.

Normenkette

BGB §§ 242, 133; BAT Anlage 1a; ZPO § 561; SchulVwG NW §§ 1, 4; SchulPflG NW § 4; BAT § 22 Fassung: 1975-03-17

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 03.09.1987; Aktenzeichen 4 Sa 241/87)

ArbG Dortmund (Entscheidung vom 18.11.1986; Aktenzeichen 3 Ca 2187/85)

Tatbestand

Die der Gewerkschaft GEW angehörende Klägerin hat im Jahre 1969 die Abschlußprüfung als Kindergärtnerin und Hortnerin bestanden. Am 1. April 1970 trat sie an der F-Schule in B, einer Sonderschule für Lernbehinderte, als Kindergärtnerin in die Dienste des beklagten Landes. Der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 21. April 1970 sieht vor in

§ 1

Fräulein M H wird ab 1.4.1970 bis

auf weiteres als angestellte Lehrerin (Kindergärtnerin

an einer Sonderschule) unter Einreihung in

die Vergütungsgruppe V c BAT eingestellt.

und weiter in

§ 2

Für das Arbeitsverhältnis gelten die Bestimmungen

des Bundes-Angestelltentarifvertrages vom 23.2.1961

und die hierzu abgeschlossenen weiteren Tarifverträge

für Angestellte des Landes.

Im Einstellungsschreiben vom 7. April 1970, das nach § 3 des Arbeitsvertrages dessen Bestandteil ist, ist der Klägerin mitgeteilt worden, daß sie als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Kindergärtnerin) in den öffentlichen Volksschuldienst des beklagten Landes eingestellt werde, sich ihr Beschäftigungsverhältnis nach dem Arbeitsvertrag richte und sie vom Tage des Dienstantrittes an nach VergGr. V c BAT vergütet werde.

Mit Schreiben vom 6. Juni 1972 wurde der Klägerin vom Schulamt für den Kreis U ihre Höhergruppierung in die VergGr. V b BAT, wie folgt, mitgeteilt:

"Auf Grund des Rd.Erl. des KM NW vom 13.9.1971

- ZB 1-2-23/06-939/71 - habe ich Sie mit Wirkung

vom 1.2.1972 von VergGr. V c BAT nach VergGr. V b

BAT höhergruppiert.

Dieses Schreiben ist Bestandteil des Einstellungsschreibens

vom 07.04.1970 und des Arbeitsvertrages

vom 21.4.1970."

Nach Teilnahme an einem zweijährigen Lehrgang hat die Klägerin im Oktober 1973 die Prüfung als Leiterin eines Schulkindergartens abgelegt. Im März 1975 wurde sie nach einem Anerkenntnisjahr in dieser Funktion bestätigt. Im gleichen Jahr wurde sie zur G-Schule in B, einer Grundschule, versetzt, wo sie mit der Leitung des Schulkindergartens beauftragt wurde. Am 10. Januar 1977 bestand die Klägerin an der Fachhochschule D die staatliche Abschlußprüfung im Fachbereich Sozialpädagogik. Seit dem 1. Februar 1977 ist sie berechtigt, die Berufsbezeichnung "Staatlich anerkannter Sozialpädagoge" zu führen.

Unter dem 16. Februar 1977 teilte das Schulamt für den Kreis U der Klägerin aus Anlaß ihrer erneuten Höhergruppierung mit:

"Gemäß Rd.Erl. des KM NW vom 16.7.1974 - ZB 1-2-23/

06-628/74 Ziffer 6.2 werden Sie mit Wirkung vom

11.1.1977 von Ihrer bisherigen VergGr. in die VergGr.

IV b BAT höhergruppiert. Diese Verfügung ist Bestandteil

des gültigen Arbeitsvertrages."

Mit Schreiben vom 29. Mai 1983 begehrte die Klägerin unter Hinweis auf ihre Tätigkeit als Leiterin eines Schulkindergartens ihre Höhergruppierung nach VergGr. IV a BAT. Dazu berief sie sich auf eine Drucksache der Landesregierung, ein Schreiben des Kultusministeriums und dessen Runderlaß vom 16. November 1981. Das Schulamt für den Kreis U wies diesen Antrag der Klägerin mit der Begründung zurück, nach den einschlägigen Erlassen komme für Sozialpädagogen mit staatlicher Anerkennung als Leiter eines Schulkindergartens die beantragte Höhergruppierung erst nach zehnjähriger Bewährung in Betracht. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1984 beantragte die Klägerin erneut ihre Höhergruppierung nach VergGr. IV a BAT und zugleich ihre Anerkennung als Technischer Lehrer gemäß § 60 LVO. Auch dieser Antrag wurde abschlägig beschieden. Bei dieser Gelegenheit übersandte der Regierungspräsident in A dem Schulamt U zur entsprechenden Unterrichtung der Klägerin einen Erlaß des Kultusministers vom 29. März 1985, der sich mit der Frage der Eingruppierung der Leiter von Schulkindergärten an Grundschulen befaßt.

Mit der Klage hat die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, an sie ab 1. Dezember 1982 Vergütung nach VergGr. IV a BAT zu zahlen. Dazu hat die Klägerin vorgetragen, als Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder sei das beklagte Land verpflichtet, in seinem Zuständigkeitsbereich für die Eingruppierung der Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis die Richtlinien der TdL anzuwenden. Insoweit seien die Grundsätze über die Selbstbindung der Verwaltung anzuwenden, denn das beklagte Land habe sich ganz allgemein nach den Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder für die Vergütung der Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis gerichtet und sich daran gebunden gefühlt. Dasselbe gelte auch für die entsprechenden Vergütungserlasse, die daher auch im Verhältnis der Prozeßparteien anzuwenden seien. Dementsprechend ergebe sich die Verpflichtung des beklagten Landes zu ihrer Höhergruppierung aus dem Vergütungserlaß des Kultusministers des beklagten Landes vom 16. November 1981. Dabei müsse berücksichtigt werden, daß sie die Befähigung eines Technischen Lehrers nach § 60 LVO besitze. Der Runderlaß des Kultusministers vom 29. März 1985, auf den sich der Kultusminister für die Ablehnung ihres Höhergruppierungsbegehrens stütze, sei rechtsunwirksam, weil bei seiner Verabschiedung die Personalvertretung nicht beteiligt worden sei. Auch nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sei die Klage begründet. Demgemäß hat die Klägerin beantragt

festzustellen, daß das beklagte Land verpflichtet ist,

an die Klägerin ab 1. Dezember 1982 Vergütung nach

VergGr. IV a BAT zu zahlen.

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und erwidert, für das Klagebegehren gebe es keine Rechtsgrundlage. Da tarifliche Bestimmungen nicht anzuwenden seien, stehe der Klägerin nur die Vergütung zu, die mit ihr arbeitsvertraglich vereinbart worden sei. Auf irgendwelche Vergütungserlasse könne sich die Klägerin schon deswegen nicht stützen, weil deren Geltung mit ihr nicht arbeitsvertraglich vereinbart worden sei. Dasselbe gelte für die Vergütungsrichtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder. Ohne entsprechende einzelvertragliche Vereinbarung hätten diese ebenso wie die Vergütungserlasse des Kultusministeriums keinerlei zivilrechtliche bzw. arbeitsrechtliche Bedeutung. Aus der gelegentlichen fehlerhaften Anwendung der Vergütungserlasse in Einzelfällen könne die Klägerin keine Rechte herleiten. Bei ihnen sei die Personalvertretung nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht zu beteiligen. Einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz habe die Klägerin nicht dargelegt.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Klagebegehren erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Das beklagte Land beantragt Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet. Mit zutreffender Begründung hat das Landesarbeitsgericht erkannt, daß es für das Klagebegehren keine Rechtsgrundlage gibt.

Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben, besteht beiderseitige Tarifbindung, so daß zwischen den Parteien der BAT gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend gilt. Damit hängt die Entscheidung des Rechtsstreits zunächst einmal davon ab, ob die Hälfte der Gesamtarbeitszeit der Klägerin ausfüllende Arbeitsvorgänge den Tätigkeitsmerkmalen der von ihr für sich beanspruchten VergGr. IV a BAT entsprechen (§ 22 Abs. 1, Abs. 2 Unterabs. 1 und Unterabs. 2 Satz 1 BAT). Dabei ist von dem von der Senatsrechtsprechung entwickelten Begriff des Arbeitsvorganges auszugehen, wonach darunter eine unter Hinzurechnung der Zusammenhangstätigkeiten und bei Berücksichtigung einer sinnvollen, vernünftigen Verwaltungsübung nach tatsächlichen Gesichtspunkten abgrenzbare und rechtlich selbständig zu bewertende Arbeitseinheit der zu einem bestimmten Arbeitsergebnis führenden Tätigkeit eines Angestellten zu verstehen ist (vgl. BAGE 51, 59, 65 = AP Nr. 115 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAGE 51, 282, 287 = AP Nr. 116 zu §§ 22, 23 BAT 1975 und BAGE 51, 356, 360 = AP Nr. 120 zu §§ 22, 23 BAT 1975 mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Senats).

Die Klägerin ist Leiterin eines Schulkindergartens. Damit hat sie eine vorgegebene Leitungsfunktion inne. Im Hinblick darauf dienen alle ihre Einzelaufgaben einem einheitlichen Arbeitsergebnis. Da sie diese Aufgaben allein und alleinverantwortlich ausführt, stehen Verwaltungsübung und Zusammenhangstätigkeiten fest. Aus den dargelegten Gründen ist die Tätigkeit der Klägerin auch weder nach tatsächlichen Gesichtspunkten weiter aufteilbar noch anders als tarifrechtlich einheitlich bewertbar. Die gesamte Leitungstätigkeit der Klägerin bildet daher einen Arbeitsvorgang. Diese Beurteilung entspricht der der Senatsrechtsprechung in vergleichbaren Fällen (vgl. BAGE 48, 17, 21 = AP Nr. 99 zu §§ 22, 23 BAT 1975 sowie die weiteren Urteile des Senats vom 26. August 1987 - 4 AZR 137/87 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, 11. März 1987 - 4 AZR 229/86 -, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen, und 24. Oktober 1984 - 4 AZR 386/82 - AP Nr. 96 zu §§ 22, 23 BAT 1975).

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, daß die Klägerin als Lehrkraft im Sinne der Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen anzusehen ist und deswegen von der Vergütungsordnung zum BAT nicht erfaßt wird.

Nach der zum 1. Januar 1979 wirksam gewordenen Tarifänderung fallen unter die Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen und werden daher aus der Vergütungsordnung zum BAT ausgenommen alle Angestellten, die im Rahmen eines Schulbetriebes im Wege der Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten eine Lehrtätigkeit ausüben, wozu demgemäß nunmehr auch die Lehrkräfte der Schulen der Bundeswehr, der Verwaltungs- und Sparkassenschulen, Musikschulen, Katastrophenschutzschulen, Grenzschutzschulen, Rechtspfleger - und Finanzschulen gehören (vgl. die Urteile des Senats BAGE 38, 221, 225 = AP Nr. 64 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAGE 47, 61, 65 = AP Nr. 95 zu §§ 22, 23 BAT 1975 sowie vom 26. August 1987 - 4 AZR 137/87 -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei kommt es weder auf den jeweiligen Rechtsträger noch auf die gesetzliche Grundlage des Schul- und Lehrbetriebes oder die Art des jeweiligen Lehrstoffes an (vgl. die Urteile des Senats vom 26. August 1987 - 4 AZR 137/87 - und 11. Februar 1987 - 4 AZR 145/86 -, beide zur Veröffentlichung vorgesehen).

Was ein Schulbetrieb im allgemeinen schulrechtlichen Sinne ist, ist in der Bundesrepublik nunmehr landesgesetzlich geregelt. Demgemäß bestimmt etwa das Schulverwaltungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Januar 1985 (SchVG - GV NW, S. 155) in seinem § 1:

Schulen im Sinne dieses Gesetzes sind Bildungsstätten,

in denen Unterricht unabhängig vom Wechsel der Lehrer

und Schüler nach einem von der Schulaufsichtsbehörde

unter Anführung dieser Vorschrift festgesetzten oder

genehmigten Lehrplan erteilt wird.

Dementsprechend hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Schule gekennzeichnet eine auf gewisse Dauer berechnete, an fester Stätte unabhängig vom Wechsel der Lehrer und Schüler in überlieferter Form organisierte Einrichtung der Erziehung und des Unterrichts, die durch planmäßige und methodische Unterweisung eines größeren Personenkreises in einer Mehrzahl allgemeinbildender oder berufsbildender Fächer bestimmte Bildungs- und Erziehungsideale zu verwirklichen bestrebt ist und deshalb nach allgemeiner Anschauung als Schule angesehen wird (vgl. BayVGH nF. 20, 56). Hiernach können Kindergärten nicht als Schulen und deren Betrieb nicht als Schulbetrieb im fachlichen und rechtlichen Sinne angesehen werden. Kindergärten sind nämlich Institutionen des vorschulischen Bereichs und dienen demgemäß der Erziehung und Bildung der Kinder bis zum Beginn der Schulpflicht. In ihnen wird die familiäre Erziehung ergänzt und unterstützt. Daher nimmt auch das Fachschrifttum mit Recht an, daß Kindergärten keine Schulen sind. Zutreffend wird das schon daraus hergeleitet, daß sich deren Rechtsverhältnisse nicht aus den Schulgesetzen der Bundesländer, sondern aus den Kindergartengesetzen ergeben, die es in mehreren Bundesländern bereits gibt (vgl. Münchener Rechtslexikon, Band 2, S. 608, und Band 3, S. 283).

Wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat, leitet die Klägerin - trotz der mißverständlichen Bezeichnung "Schulkindergarten" - jedoch keinen Kindergarten, sondern eine Einrichtung zur Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten im schulischen und schulrechtlichen Sinne, weswegen sie auch als Lehrkraft im Sinne der Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen anzusehen ist. Das Schulrecht des beklagten Landes inkorporiert nämlich die sogenannten Schulkindergärten in das System der allgemeinen öffentlichen Schulen, erklärt sie zu Schulen mit besonderen Aufgaben und dehnt auch die staatliche Schulaufsicht auf sie aus. Demgemäß bestimmt das Schulverwaltungsgesetz von Nordrhein-Westfalen (SchVG) in § 4 Abs. 3:

Die Primarstufe besteht aus der Grundschule. Der

Schulkindergarten ist Teil der Grundschule.

und § 4 Abs. 2 des Schulpflichtgesetzes von Nordrhein-Westfalen vom 2. Februar 1980 (SchpflG - GV NW, S. 164):

Das Schulamt kann auf Antrag des Schulleiters bestimmen,

daß die nach Absatz 1 vom Schulbesuch zurückgestellten

Kinder einen Schulkindergarten zu

besuchen haben, wenn dies zur Förderung ihrer Entwicklung

angebracht und nach Lage der Verhältnisse

durchführbar erscheint.

In entsprechender Weise regelt § 4 SchPflG NW weiter nach näherer Maßgabe die Zurückstellung schulpflichtiger Kinder wegen fehlender Reife, wobei wiederum die entsprechenden Entscheidungen vom Schulamt, ggf. im Benehmen mit dem Gesundheitsamt zu treffen sind. Dazu bestehen auch gesetzliche Vorschriften über die Anrechnung des Besuches des Schulkindergartens auf die Schulpflicht (§ 4 Abs. 3 SchPflG NW). Sind damit aber nach dem Schulrecht des beklagten Landes die Schulkindergärten voll in das allgemeine Schulsystem und die Landesschulverwaltung integriert, unterstehen sie den Schulämtern und ist die Schulverwaltung für ihre personelle und sächliche Ausstattung zuständig, dann ist auch die Klägerin in einem Schulbetrieb mit der Folge tätig, daß sie wie sonstige Lehrkräfte von Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen erfaßt wird. Denn in dem Schulkindergarten werden wie in einer allgemeinen Schule und im Sinne einer entsprechenden Ersatzfunktion - wenn auch nach den besonderen Bedürfnissen der Besucher und mit speziellen pädagogischen Methoden - Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt. Die aufgezeigte Rechtsfolge wird auch dadurch verdeutlicht, daß in anderen Bundesländern die entsprechenden Einrichtungen "Vorschule" oder "Vorklasse" genannt werden, womit Verwechslungen mit Kindergärten von vornherein ausgeschlossen sind.

Nachdem die Klägerin gegenüber den Vorinstanzen durchgehend selbst die Auffassung vertreten hatte, sie sei Lehrkraft im Sinne der Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen, beruft sie sich nunmehr erstmalig in der Revisionsinstanz darauf, sie sei aufgrund ihrer Tätigkeit in einem Schulkindergarten keine Lehrkraft, demgemäß gelte für sie die Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen nicht und es müßten für sie daher die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsordnung für Sozialarbeiter herangezogen werden. Hierauf kann sich die Klägerin jedoch schon aus den zuvor dargelegten rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht stützen. Außerdem ist mit der neuen rechtlichen Argumentation der Klägerin notwendigerweise neuer Tatsachenvortrag verbunden, der aus den Gründen des § 561 ZPO in der Revisionsinstanz nicht mehr angebracht und berücksichtigt werden kann. Abgesehen davon gibt es auch im Bereiche des Sozial- bzw. Erziehungsdienstes der Anlage 1 a zum BAT keine Tätigkeitsmerkmale, die für die Tätigkeit der Klägerin zutreffen. Daraus kann zugleich gefolgert werden, daß auch die Tarifvertragsparteien pädagogische Aufgaben in Schulkindergärten und vergleichbaren Einrichtungen dem Schuldienst zurechnen und auch ihrerseits insoweit die Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen für einschlägig halten.

Damit richtet sich, wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat, die Vergütung der Klägerin nach den Vereinbarungen der Parteien in ihrem Arbeitsvertrag. Dieser sieht neben der Geltung des BAT und der diesen ändernden und ergänzenden Tarifverträge (§ 2) hinsichtlich der Vergütung der Klägerin lediglich in § 1 vor, daß diese

"bis auf weiteres als angestellte Lehrerin (Kindergärtnerin

an einer Sonderschule) unter Einreihung

in die Vergütungsgruppe V c BAT eingestellt wird."

Dies bestätigt inhaltlich auch das Einstellungsschreiben des beklagten Landes vom 7. April 1970, das nach § 3 Bestandteil des Arbeitsvertrages ist.

Der Arbeitsvertrag der Parteien ist auf einem von der Schulverwaltung des beklagten Landes allgemein verwendeten Vordruck abgeschlossen worden, so daß ein "typischer Arbeitsvertrag" vorliegt, den der Senat unbeschränkt und selbständig auslegen kann (vgl. die Urteile des Senats BAGE 42, 349, 356 = AP Nr. 21 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag; BAGE 48, 107, 110 = AP Nr. 12 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer; BAGE 35, 7, 13 = AP Nr. 3 zu § 19 TV Arb Bundespost sowie vom 25. November 1987 - 4 AZR 361/87 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Senats).

In Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht legt auch der Senat die §§ 1 und 3 des Arbeitsvertrages der Parteien unter Mitberücksichtigung des Inhalts des Einstellungsschreibens dahin aus, daß ihr danach lediglich die in § 1 ausdrücklich erwähnte Vergütung nach VergGr. V c BAT zustehen soll. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bietet der Inhalt des Arbeitsvertrages keinerlei Anhaltspunkt dafür, daß zwischen den Parteien der Inhalt von Vergütungserlassen des Kultusministers des beklagten Landes oder Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder für die Vergütung der im Angestelltenverhältnis tätigen Lehrkräfte hat gelten sollen. Sie werden darin überhaupt nicht erwähnt. Fehlt aber eine solche - rechtlich mögliche und in manchen Bundesländern auch übliche - Vereinbarung, dann steht der Klägerin nach den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen und des Arbeitsrechts nur die vertraglich vereinbarte Vergütung zu (vgl. die Urteile des Senats vom 31. Januar 1973 - 4 AZR 258/72 - AP Nr. 4 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer, 30. April 1975 - 4 AZR 250/74 - AP Nr. 5 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer und 18. September 1985 - 4 AZR 170/84 - AP Nr. 16 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer).

Zutreffend und unter Hinweis auf die entsprechende Senatsrechtsprechung weist das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, daß sich eine andere rechtliche Beurteilung schon im Hinblick auf den Rechtscharakter der Erlasse verbietet. Erlasse gehören nämlich rechtsterminologisch dem Verwaltungsrecht an und haben demgemäß grundsätzlich nur verwaltungsrechtliche bzw. verwaltungsinterne Bedeutung. Mit ihnen wendet sich im Weisungswege ein Staatsorgan - in der Regel das zuständige Ministerium - im Rahmen der allgemeinen Behördenhierarchie an nachgeordnete, weisungsabhängige Organe, Ämter und Dienststellen. Damit fehlt Erlassen jeder normative Charakter, aber auch jegliche zivilrechtliche und arbeitsrechtliche Bedeutung. Das gilt uneingeschränkt auch für diejenigen Erlasse, mit denen die Kultusministerien der Bundesländer die für das Schulwesen zuständigen nachgeordneten Behörden (Regierungspräsidien, Schulämter) im einzelnen anweisen, in welcher Weise und mit welchem Inhalt die Arbeitsverträge mit Lehrkräften im Angestelltenverhältnis abzuschließen sind, was im übrigen ausschließlich nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu vollziehen ist (vgl. die Urteile des Senats BAGE 52, 242, 253 = AP Nr. 122 zu §§ 22, 23 BAT 1975, BAGE 38, 221, 227 = AP Nr. 64 zu §§ 22, 23 BAT 1975, 25. November 1970 - 4 AZR 69/69 - AP Nr. 2 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer, 31. Januar 1973 - 4 AZR 258/72 - AP Nr. 4 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer und 30. Januar 1980 - 4 AZR 1098/77 - AP Nr. 6 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Senats).

Gleichfalls zutreffend weist das Landesarbeitsgericht weiter darauf hin, daß dasselbe auch für die Eingruppierungsrichtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder gilt. Dabei handelt es sich, wie das Landesarbeitsgericht richtig hervorhebt, lediglich um Empfehlungen einer Tarifvertragspartei an ihre Mitglieder, so daß ihnen schon deswegen für sich allein keine vertragsrechtliche bzw. arbeitsrechtliche Bedeutung zukommen kann. Diese kann vielmehr - wie bei Erlassen - den Richtlinien nur beigemessen werden, wenn ihr Inhalt einzelvertraglich in Bezug genommen und damit als Vertragsrecht wirksam vereinbart worden ist (vgl. die Urteile des Senats vom 28. Januar 1987 - 4 AZR 147/86 - AP Nr. 130 zu §§ 22, 23 BAT 1975, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, und BAGE 38, 221, 227 = AP Nr. 64 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Daran fehlt es vorliegend.

Damit könnten die Vergütungserlasse des beklagten Landes und die Eingruppierungsrichtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder nur noch dadurch zwischen den Parteien Geltung erlangt haben, daß man ihren Inhalt nach Abschluß des Arbeitsvertrages vom 21. April 1970 als gültig vereinbart hätte, etwa aus Anlaß der zwei Höhergruppierungen der Klägerin in die Vergütungsgruppen V b und IV b BAT. Da eine derartige Vereinbarung die Vergütung des Angestellten betrifft und damit den Bereich der Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag (§ 611 BGB), würde insoweit keine schriftformbedürftige Nebenabrede im Sinne von § 4 Abs. 2 BAT vorliegen, sondern § 4 Abs. 1 BAT eingreifen, wonach eine derartige Vergütungsvereinbarung von den Arbeitsvertragsparteien auch ohne Bindung an die tarifliche Schriftform, also auch mündlich und durch konkludentes Verhalten, wirksam getroffen werden könnte (vgl. die Urteile des Senats BAGE 52, 33, 39 = AP Nr. 12 zu § 4 BAT, vom 28. Januar 1987 - 4 AZR 147/86 - AP Nr. 130 zu §§ 22, 23 BAT 1975, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, 31. Januar 1973 - 4 AZR 258/72 - AP Nr. 4 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer und 30. Januar 1980 - 4 AZR 1098/77 - AP Nr. 6 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer mit weiteren Nachweisen auf die ständige Senatsrechtsprechung).

Nach den den Senat gemäß § 561 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist zwischen den Parteien eine dementsprechende vertragliche Vereinbarung jedoch niemals zustandegekommen, auch nicht aus Anlaß der beiden Höhergruppierungen der Klägerin. Bei dem diesbezüglichen Schriftwechsel der Parteien handelt es sich um individuelle Willenserklärungen bzw. individuelle Vertragsregelungen, so daß deren Auslegung durch das Landesarbeitsgericht vom Senat nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Auslegung rechtlich möglich, mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB vereinbar sowie frei von Verstößen gegen die Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze ist und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (vgl. die Urteile des Senats vom 11. November 1987 - 4 AZR 339/87 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, 28. Januar 1987 - 4 AZR 147/86 - AP Nr. 130 zu §§ 22, 23 BAT 1975, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, BAGE 36, 245, 251 = AP Nr. 49 zu §§ 22, 23 BAT 1975 und 13. November 1974 - 4 AZR 106/74 - AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Senats). Im Rahmen dieser beschränkten Überprüfungsmöglichkeit durch das Revisionsgericht ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts nicht nur rechtlich möglich, sondern darüber hinaus fallgerecht und der Lebenswahrscheinlichkeit entsprechend. Der Schriftwechsel der Parteien, insbesondere der aus Anlaß der beiden Höhergruppierungen der Klägerin, bietet nämlich keinerlei Anlaß für die Annahme, daß die Parteien entgegen ihrer ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung vom 21. April 1970 nachträglich bestimmte oder alle Eingruppierungserlasse des beklagten Landes oder die Eingruppierungsrichtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder für sich als vertraglich gültig haben bestimmen wollen. Auch im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hätte das mit hinreichender Deutlichkeit geschehen müssen.

Die demgegenüber erhobenen Einwendungen der Revision greifen nicht durch. Die Klägerin macht geltend, rechtsfehlerhaft habe das Landesarbeitsgericht angenommen, eine derartige Vereinbarung bedürfe in jedem Falle aus den Gründen des § 4 Abs. 2 BAT der Schriftform. Das ist jedoch unzutreffend. Wenn das Landesarbeitsgericht (auf S. 13 des Urteils) zunächst ausführt, eine "stillschweigende Vereinbarung und Anwendung" der Vergütungserlasse scheide aus, so will es damit, wie der Gesamtzusammenhang seiner Entscheidungsgründe und die in Bezug genommene Senatsrechtsprechung ausweisen, lediglich zum Ausdruck bringen, daß die Erlasse entgegen dem Vortrag der Klägerin und den Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht wie Tarifrecht normativ und zwingend, also auch ohne entsprechende Vertragsvereinbarung, in den Arbeitsverhältnissen Geltung besitzen. Im übrigen bringt das Landesarbeitsgericht an späterer Stelle selbst deutlich zum Ausdruck, daß entsprechende Vereinbarungen auch ohne Wahrung der Schriftform, weil § 4 Abs. 1 BAT einschlägig ist, wirksam getroffen werden können. Entscheidend ist indessen, daß nach den den Senat gemäß § 561 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zwischen den Prozeßparteien eine Vereinbarung mit dem Ziel der Geltung von Vergütungserlassen oder Eingruppierungsrichtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder weder schriftlich noch mündlich oder konkludent getroffen worden ist.

Demgegenüber kann sich die Klägerin, wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat, auch nicht etwa auf den von ihr in den Rechtsstreit eingeführten Begriff der "Selbstbindung der Verwaltung" berufen. Dieser Begriff gehört nicht dem Privatrecht, sondern wie das Rechtsinstitut des Erlasses dem öffentlichen Recht an. Er betrifft den Ermessensgebrauch der Verwaltung bei öffentlich-rechtlichen Verhältnissen, wenn der Verwaltung im Einzelfalle nach gesetzlichen Bestimmungen gegenüber dem Bürger ein Ermessen eingeräumt worden ist. Solchenfalls kann sich dann durch ständig gleichmäßigen Ermessensgebrauch eine Behörde selbst in der Weise binden, daß sie ohne sachlichen Grund von dieser Praxis nicht mehr abweichen darf (vgl. BVerwGE 2, 163, 167 ff.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., Band I, § 5 Anm. 3, S. 96 und § 12 e cc, S. 246 und Wolff, H.J./Bachof, O., Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., § 31 II d 2, S. 201).

Im Rahmen bürgerlichrechtlicher bzw. arbeitsvertraglicher Beziehungen ist für die Anwendung dieses dem Verwaltungsrecht angehörenden Grundsatzes ebenso wenig Raum wie für die unmittelbare Geltung von Erlassen, wie das Landesarbeitsgericht mit Recht hervorgehoben hat. Das muß schon deswegen gelten, weil Grundsätze wie die der verwaltungsrechtlichen Selbstbindung spezifisch öffentlich-rechtlichen Charakter tragen und eine Rechtsbeziehung des öffentlichen Rechts voraussetzen. Außerdem würde ihre Übernahme in das Privatrecht bzw. das auf dem Arbeitsvertragsrecht und dem Tarifrecht beruhende Arbeitsrecht zu einer durch nichts gerechtfertigten Besserstellung der Arbeitnehmer im Bereiche des öffentlichen Dienstes führen, weil außerhalb des öffentlichen Dienstes für die Anwendung dieses Grundsatzes ohnehin keine Möglichkeit bestünde. Den Schutz, den das Prinzip der Selbstbindung der Verwaltung dem ihr gegenüberstehenden Bürger in öffentlichrechtlichen Beziehungen gewähren will, genießt zudem der Arbeitnehmer ohnehin und nicht auf den öffentlichen Dienst beschränkt nach dem dem Arbeitsvertragsrecht angehörenden Gleichbehandlungsgrundsatz und ggf. unmittelbar nach dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG.

Im Ergebnis zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht weiter an, daß die Klägerin die Klageforderung auch nicht aus dem Bestehen einer betrieblichen Übung herleiten kann. Dabei geht das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf und in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung davon aus, daß eine betriebliche Übung mit der Folge aus ihr resultierender Ansprüche der Arbeitnehmer nur bei einer entsprechenden Verpflichtungserklärung des Arbeitgebers in Betracht kommt, mag sie auch, wie es häufig vorkommt, nur in konkludenter Weise abgegeben worden sein. Zur Entstehung individueller Ansprüche aus betrieblicher Übung ist es daher erforderlich, daß der Arbeitgeber zumindest ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das sein Einverständnis mit der Entstehung individueller Rechte im arbeitsvertraglichen Bereich erkennen oder doch wenigstens vermuten bzw. darauf schließen läßt (vgl. die Urteile des Senats BAGE 35, 7, 14 = AP Nr. 3 zu § 19 TV Arb Bundespost, 28. Januar 1987 - 4 AZR 147/86 - AP Nr. 130 zu §§ 22, 23 BAT 1975, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, BAGE 52, 33, 49 = AP Nr. 12 zu § 4 BAT und 26. August 1987 - 4 AZR 155/87 -, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen). Das ist grundsätzlich auch im Bereiche des öffentlichen Dienstes möglich.

Diese Voraussetzungen für etwaige Rechtsansprüche aus betrieblicher Übung sind jedoch weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch von der Klägerin substantiiert behauptet worden. Eine für das Klagebegehren rechtserhebliche betriebliche Übung hätte nämlich nur dann angenommen werden können, wenn das beklagte Land mit allen oder allen vergleichbaren Lehrkräften im Angestelltenverhältnis - in welcher Form auch immer - die Geltung aller oder einzelner Vergütungserlasse vereinbart hätte oder diese als Vertragsrecht hätte gelten lassen. Demgegenüber kann aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wie aus dem Vorbringen der Klägerin allenfalls hergeleitet werden, daß sich die Schulbehörden des beklagten Landes, wie es dem Rechtscharakter von Erlassen und der allgemeinen Verwaltungspraxis entspricht, beim Abschluß von Arbeitsverträgen mit Lehrkräften im Angestelltenverhältnis verwaltungsintern an die Erlasse gebunden betrachtet haben. Das aber reicht zur Entstehung einer rechtserheblichen betrieblichen Übung nicht aus.

Schon deswegen greifen die insoweit erhobenen Einwendungen der Revision nicht durch. Im übrigen erscheint nach dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zweifelhaft, ob das Landesarbeitsgericht den von der Revision ihm unterstellten allgemeinen Rechtsgrundsatz aufgestellt hat, im Bereiche des BAT könne sich eine betriebliche Übung nur bei Wahrung der Schriftform des § 4 Abs. 2 BAT bilden. Soweit schließlich die Revision auf den Inhalt der Berufungserwiderung verweist, kann auch daraus lediglich entnommen werden, daß sich die Schulverwaltung des beklagten Landes intern bei der Regelung der Vergütung der Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis nach den jeweiligen Eingruppierungserlassen sowie den Eingruppierungsrichtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder gerichtet hat.

Auch im Hinblick auf den dem Arbeitsvertragsrecht angehörenden Gleichbehandlungsgrundsatz sieht das Landesarbeitsgericht mit Recht die Klage als unbegründet an. Mit dem Landesarbeitsgericht und im Sinne der von ihm in Bezug genommenen Rechtsprechung des Senats ist davon auszugehen, daß ein rechtserheblicher Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nur dann vorliegt, wenn von einem Arbeitgeber gleichliegende Fälle aus unsachlichen oder sachfremden Gründen ungleich behandelt werden und deswegen eine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegt (vgl. die Urteile des Senats BAGE 38, 221, 227 = AP Nr. 64 zu §§ 22, 23 BAT 1975, BAGE 49, 360, 368 = AP Nr. 20 zu § 23 a BAT sowie vom 2. März 1988 - 4 AZR 600/87 -, zur Veröffentlichung im Nachschlagewerk vorgesehen, mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Senats). Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht weiter Bedacht darauf, daß im Bereiche der Vergütung der Arbeitnehmer ohnehin grundsätzlich die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz hat (vgl. die Urteile des Senats vom 30. Mai 1984 - 4 AZR 146/82 - AP Nr. 2 zu § 21 MTL II und 10. April 1973 - 4 AZR 180/72 - AP Nr. 38 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).

Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist die Klage bereits nicht schlüssig. Die Klägerin hat nämlich niemals substantiiert behauptet, daß andere Leiterinnen von Schulkindergärten höher vergütet würden als sie selbst. Darauf weist auch das Landesarbeitsgericht mit Recht hin. Ohne daß dazu eine besondere Notwendigkeit bestand, führt das Landesarbeitsgericht auch noch zutreffend aus, daß eine fehlerhafte Anwendung der Vergütungserlasse in Einzelfällen kein Eingreifen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auslöst, insbesondere dann nicht, wenn die Erlasse zuvor fehlerhaft angewendet worden sind. Damit kommt es auf die weiteren Einwendungen der Revision nicht mehr an.

Die Kosten ihrer unbegründeten Revision trägt die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Dr. Feller Dr. Etzel Dr. Freitag

H. Pallas Brocksiepe