Nach ursprünglichen Schließungen von Schulen und Kindertagesstätten wird zwischenzeitlich die Notbetreuung erheblich ausgeweitet und unter Beachtung strenger Vorgaben die Betreuung von Kindern in Schulen und Kindertagesstätten schrittweise wieder hochgefahren. Dennoch sind Schulen und Kindertagesstätten von einem Normalbetrieb noch weit entfernt.
Hinsichtlich der Beschäftigten, die keine anderweitige Betreuungsmöglichkeit für ihre Kinder haben, und deshalb der Arbeit fernbleiben, gilt es zu prüfen, ob Anspruch gegen den Arbeitgeber auf bezahlte Freistellung besteht (Näher hierzu Ziffer 8 Fernbleiben zur Kinderbetreuung wegen Kita- und Schulschließung).
Für den Fall, dass keine anderweitige Betreuungsmöglichkeit besteht, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 56 Abs. 1a Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) einen Rechtsanspruch auf Entschädigung eines wegen notwendiger Kinderbetreuung erlittenen Verdienstausfalls geschaffen.
Die Vorschrift in § 56 Abs. 1a IfSG lautet:
Werden Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen oder deren Betreten untersagt und müssen erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind, in diesem Zeitraum die Kinder selbst betreuen, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellen können, und erleiden sie dadurch einen Verdienstausfall, erhalten sie eine Entschädigung in Geld. Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Im Fall, dass das Kind in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuch in den Haushalt aufgenommen wurde, steht der Anspruch auf Entschädigung anstelle der Sorgeberechtigten den Pflegeeltern zu.
Voraussetzungen für den Anspruch auf die Verdienstausfallentschädigung infolge unvermeidbarer Kinderbetreuung ist:
- Es liegt eine behördliche Schließung der Kita bzw. Schule vor.
- Der Sorgeberechtigte muss sein Kind, das das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist, selbst betreuen und kann daher der beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen.
- Eine anderweitige zumutbare Betreuung ist nicht vorhanden (Näher hierzu sogleich).
- Der Beschäftigte erleidet einen Verdienstausfall, d. h. der Verdienstausfall lässt sich nicht durch andere vorrangige Möglichkeiten, der Tätigkeit vorübergehend bezahlt fernzubleiben, vermeiden (Näher hierzu sogleich).
- Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde.
Ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung besteht nicht, wenn eine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit gegeben ist. Dies ist nach der Begründung des Gesetzentwurfs beispielsweise anzunehmen, wenn
- ein Anspruch auf eine sogenannte Notbetreuung in der Kindertagesstätte oder der Schule besteht,
- auf den anderen Elternteil zurückgegriffen werden kann oder
- andere hierzu bereite Familienmitglieder/Verwandte die Betreuung des Kindes oder – bei Geschwistern – mehrerer Kinder wahrnehmen können.
Personen, die einer Risikogruppe in Bezug auf die Infektion oder übertragbaren Krankheiten angehören, gelten nicht als "zumutbare Betreuungsmöglichkeit" im Sinne dieser Regelung. Somit sind z. B. Großeltern grundsätzlich nicht zur Kinderbetreuung heranzuziehen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 56 Abs. 1a IfSG sind bestehende Arbeitszeitguthaben für die bezahlte Freistellung zur Betreuung der Kinder vorrangig einzusetzen. So lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen:
Ein Entschädigungsanspruch greift nur, wenn allein die Schließung oder das Betretungsverbot der Schulen oder Betreuungseinrichtungen zu einem Verdienstausfall führen. Das ist z. B. nicht der Fall, wenn und soweit der Erwerbstätige bereits nach anderen gesetzlichen, tariflichen, betrieblichen oder individualrechtlichen Grundlagen unter Fortzahlung des Entgelts oder einer der Höhe nach dem Entgelt entsprechenden Geldleistung der Arbeit fernbleiben kann. Soweit derartige rechtliche Möglichkeiten bestehen, sind diese prioritär zu nutzen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn dem sorgeberechtigten Erwerbstätigen noch Zeitguthaben zusteht. Dieses ist vorrangig abzubauen.
Somit besteht Anspruch auf die Verdienstausfallentschädigung nur dann, wenn der Beschäftigte den Entgeltausfall nicht beispielsweise über den Abbau von Zeitguthaben abfedern kann (Näher siehe Ziffer 5 Abbau von Überstunden und Stundenguthaben aus Arbeitszeitkonten).
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sehen keinen Anspruch au...