a) Berücksichtigung des Kindes bei der Vergütung im September 2005
Für zum Zeitpunkt der Überleitung am 1.10.2005 bereits geborene Kinder gilt die Besitzstandsregelung nur, wenn das Kind im September 2005 bei der Bemessung der Vergütung des Lohns "berücksichtigt" worden ist. Dies setzt voraus, dass dem Beschäftigten im September 2005 der kinderbezogene Anteil im Ortszuschlag oder (bei Arbeitern) der Sozialzuschlag gewährt wurde.
Die 22-jährige Tochter eines am 30.9.2005 bereits beschäftigten Arbeitnehmers stand zum damaligen Zeitpunkt in einem Vollzeitarbeitsverhältnis, sodass ein Anspruch auf Kindergeld im Monat September 2005 nicht bestand. Im Laufe des Jahrs 2006 entschloss sich die Tochter, ein Studium zu beginnen; die Tochter hat kein eigenes Einkommen mehr. Damit lebt der Anspruch auf Kindergeld nach den Vorschriften des EStG wieder auf.
Der Arbeitnehmer hat nach dem eindeutigen Wortlaut der Übergangsregelung in § 11 TVÜ /§ 11 TVÜ-L jedoch keinen Anspruch auf die kinderbezogene Besitzstandszulage. Das Kind war bei der Vergütung im September 2005 nicht zu berücksichtigen.
Auch in den Fällen der sog. Gegenkonkurrenz, die häufig in Allgemeinen Vertragsrichtlinien kirchlicher Einrichtungen (z. B. AVR Caritas) enthalten waren, kommt es allein auf die Berücksichtigung des Kindes bei der Vergütung des auf den TVöD / TV-L überzuleitenden Beschäftigten im Monat September 2005 an. Nicht entscheidend ist in diesen Fällen, wer Anspruch auf Kindergeld hat.
Die Kindesmutter ist bei der Stadt S beschäftigt und erhielt bis 30.9.2005 unter Berücksichtigung von 2 Kindern den Ortszuschlag der Stufe 4 (§ 29 BAT/BAT-O). Der Ehemann ist bei einer Einrichtung des Deutschen Caritasverbands angestellt. Obwohl der Ehemann seit Jahren schon das Kindergeld bezieht, hat er wegen der sog. Gegenkonkurrenzklausel in der AVR der Caritas (in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung) keinen Anspruch auf Ortszuschlag der Stufe 4.
Auch zum Zeitpunkt der Überleitung änderte sich nichts am vorrangigen Anspruch der Kindesmutter: Die Kindesmutter hat ab 1.10.2005 Anspruch auf kinderbezogenen Besitzstand für 2 Kinder nach § 11 TVÜ /§ 11 TVÜ-L.
Teilweise wurde vertreten, die sog. Gegenkonkurrenzklausel in der für das Arbeitsverhältnis des Ehegatten anzuwendenden AVR greife mit der Überleitung des Beschäftigten in den TVöD nicht mehr, sodass ein Anspruch auf kinderbezogene Besitzstandszulage nicht bestehe. Dem ist das BAG zutreffenderweise nicht gefolgt.
Der Tarifvertrag enthält lediglich in § 5 TVÜ § 5 TVÜ-L hinsichtlich der Berücksichtigung des Ortszuschlags der Stufe 2 (sog. ehegattenbezogener Anteil im Ortszuschlag nach § 29 BAT/BAT-O) bei der Bildung des Vergleichsentgelts eine Klausel, die die sog. Gegenkonkurrenzklauseln in anderen Tarifverträgen oder AVRs aushebelt: Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz TVÜ ist der Berechnung des Vergleichsentgelts der Ortszuschlag der Stufe 1 (statt Stufe 2) zugrunde zu legen, wenn auch eine andere Person ortszuschlagsberechtigt ist. Eine entsprechende Regelung ist in § 11 TVÜ / § 11 TVÜ-L hinsichtlich des Besitzstands für den kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag jedoch nicht vorgesehen.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ / § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L wird – ohne Rücksicht auf die Ortszuschlagsberechtigung der anderen Person – der kinderbezogene Entgeltbestandteil fortgezahlt, soweit der auf den TVöD / TV-L übergeleitete Beschäftigte im September 2005 einen Ortszuschlag der Stufe 3 oder einer der folgenden Stufen bezogen hat.
b) Nachträgliche Bewilligung des Kindergelds
Der Anspruch auf kinderbezogene Besitzstandszulage besteht auch, wenn das Kindergeld nachträglich bewilligt worden ist und damit rückwirkend ein Anspruch auf kinderbezogene Vergütungsbestandteile für den Monat September 2005 besteht.
Nach den früheren Auslegungsregelungen zu dem im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD / TV-L maßgebenden Kindergeldrecht lag das Einkommen des Kindes aufgrund einer Erwerbstätigkeit während des Studiums über der bis 31.12.2011 im EStG festgelegten Einkommensgrenze, sodass Kindergeld zunächst nicht ausgezahlt wurde. Aufgrund einer Entscheidung des BVerfG konnte das Kind jedoch höhere Werbungskosten geltend machen, sodass nunmehr die Einkommensgrenze unterschritten war. Die Familienkasse bewilligte im Februar 2006 rückwirkend für das Jahr 2005 Kindergeld. Damit war das Kind auch bei der Bemessung der Vergütung für den Monat September 2005 zu berücksichtigen. Es besteht Anspruch auf die kinderbezogene Besitzstandszulage.
Ließ sich erst mit Abschluss des Kalenderjahres einschätzen, ob bei dem Kind die bis 31.12.2011 maßgebliche Einkommensgrenze eingehalten war, so begann die Ausschlussfrist erst mit Ablauf des Kalenderjahres.
Fraglich war, welche Rechtsfolge eintrat, wenn der Kindergeldbescheid erst nach dem 30.6.2006 bekannt gegeben wurde und die/der Beschäftigte nicht innerhalb der Ausschlussfristen – quasi vorsorglich – auch den Anspruch auf kinderbezogenen Ortsz...