Scheinselbstständigkeit: Dauerthema nicht nur für Arbeitgeber

Zunächst stellt sich die Frage, warum die Beurteilung einer selbstständigen Tätigkeit so schwierig geworden ist. Es liegt daran, dass eine klare gesetzliche Regelung fehlt. Bei der Vielfalt der unterschiedlichen Formen und Arten von sog. freien Mitarbeitern ist es für Auftraggeber (Arbeitgeber?) einfach schwierig zu unterscheiden, ab wann diese in seinem Betrieb eingegliedert und weisungsgebunden tätig sind. Die Abgrenzungskriterien verwischen zumeist.

Woran kann der Arbeitgeber sich nun orientieren?

Maßgeblich sind zu nächst allein die tatsächlichen Verhältnisse. Es gelten die seitens des BSG und BAG über 30 Jahre erarbeiteten höchstrichterlichen „Abgrenzungskriterien“. Hieraus wurden starke Merkmale für eine abhängige Beschäftigung und ebenfalls starke Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit herausgearbeitet. Nach der „Gewichtung“ dieser Merkmale hat der Arbeitgeber zu entscheiden, was nun überwiegt: die Argumente für eine Beschäftigung oder die dagegen. Ein teilweise sehr schwieriges Unterfangen; Fehlentscheidungen können weitreichende Folgen haben.

Arbeitnehmeranteil nur für letzten 3 Monate fordern

Als Beitragsschuldner hat jeder Arbeitgeber zeitnah seine Arbeitgeberpflichten (Meldepflicht, Beitragsabführungspflicht) zu erfüllen. Hierzu gehört auch die Feststellung, ob überhaupt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt (§ 7 SGB IV). Prüft der Arbeitgeber die Versicherungs- bzw. Beitragspflicht nicht und meldet die Person nicht an, haftet ausschließlich er als Beitragsschuldner gegenüber der Sozialversicherung (SV). Die Arbeitnehmer genießen hier einen Schutz (§ 28g SGB IV), denn ein Arbeitgeber darf den Arbeitnehmeranteil nur für die letzten 3 Monate von dem Arbeitnehmer fordern. Daher sind diese Beurteilungen zeitnah durchzuführen.

Verboten: Ausschluss der Versicherungspflicht anhand privatrechtlicher Vereinbarung

Die Beurteilung der Versicherungspflicht ist kein „Ermessen“ des Arbeitgebers. Daher ist die Nichtabführung der Beiträge unter Strafe gestellt. Denn die Beiträge gehören zum Vermögen der SV. Das Vorenthalten von Beiträgen (§ 266a StGB) ist ein Sonderdelikt und kann durch Unterlassen begangen werden. Die Nichtanmeldung eines Beschäftigten ist also ein Unterlassungsdelikt.
Wenn der Arbeitgeber Verträge mit scheinselbstständigen Personen abschließt, deren Inhalt von den tatsächlichen Verhältnissen abweicht, sind diese sogar nichtig (§ 32 SGB I). Es ist verboten, durch privatrechtliche Vereinbarung eine Versicherungspflicht auszuschließen. Dies hat der BGH mit seinem Beschluss vom 7.10.2009 nochmals klargestellt. Die Wahrnehmung der Arbeitgeberpflichten hat der Arbeitgeber kraft Gesetz zu garantieren. Tut er dies nicht, haftet er für den Beitragsschaden und kann bestraft werden.

Tipp: Sobald Zweifel bestehen, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, hat der Arbeitgeber eine „fachkundige Stelle“ zu kontaktieren. Diese Pflicht geht auch auf die mit der Wahrnehmung der Arbeitgeberpflichten (Geschäftsführer/Steuerberater) Beauftragten über. Nach § 14 StGB können diese Handelnden (Beauftragten) ebenso bestraft werden, soweit diese mit der Erfüllung der Arbeitgeberpflichten (Lohnmandat) gesondert beauftragt wurden.

Bedingter Vorsatz: Verjährung der Beiträge nach 30 Jahren

Hat der Arbeitgeber also
• eine „scheinselbstständige“ Personen wie die eigenen Beschäftigten integriert oder
• gar Beschäftigungsverhältnisse umgewandelt, ohne die tatsächlichen Verhältnisse zu ändern,
verletzt dieser damit seine Arbeitgeberpflichten. Denn hiermit hat er die Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf genommen. Dies nennt man den bedingten Vorsatz. Damit verjähren die Beiträge erst nach 30 Jahren und es werden definitiv Säumniszuschläge erhoben. Verletzen die Arbeitgeber oder die Beauftragten (Steuerberater) diese zentralen Arbeitgeberpflichten, so unterstellt der Gesetzgeber eine illegale Beschäftigung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV) mit der Folge einer gesetzlich unterstellen Nettolohnfiktion. Im Bereich der SV wird der Lohn als Nettolohn hochgerechnet und erst danach die Beiträge berechnet. Der Beitragsschaden wächst dadurch erheblich an.

Vertrauensschutz bei Einhalten der 4-Wochenfrist

In schwierigen Fällen kann der Arbeitgeber auch Unterstützung erhalten. Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund entscheidet auch im optionalen Verfahren kostenlos, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder nicht. Wird der Antrag innerhalb von 4 Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt, kann sogar ein Vertrauensschutz gewährt werden. Denn die Beiträge müssen erst nach der rechtskräftigen Entscheidung und nur für die Zukunft entrichtet werden, soweit der Versicherte hier zustimmt und er entsprechende Vorsorge getroffen hat. Wer jedoch erst nach den vier Wochen oder gar kein Statusfeststellungsantrag stellt, muss von Beginn an bezahlen. Hier drohen drastische Nachforderungen und auch weitere Sanktionen.

Wichtig: Dürfen Steuerberater diesen Antrag auch stellen?
Das BSG entscheid: Nein. Außerhalb einer Betriebsprüfung würde dies eine unerlaubte Rechtsdienstleistung darstellen.

Vorsicht: Die Verletzung der übernommenen Arbeitgeberpflichten kann auch als grob fahrlässig ausgelegt werden. Folge: Verlustes des eigenen Haftpflichtversicherungsschutzes.

Regress gegenüber dem UV-Träger

Die Scheinselbstständigkeit birgt aber auch ein weiteres Gefahrenpotenzial für den Unternehmer. Erleidet der Scheinselbstständige einen Arbeitsunfall und war dieser doch ein versicherungspflichtiger Beschäftigter, wird der Unternehmer gegenüber dem UV-Träger regresspflichtig (§ 110 Abs. 1a SGB VII). Er hat diesem den gesamten Schaden zu ersetzen. In einem Fall des OLG Oldenburg (Urteil v. 23.10.2014) wurden bereits Leistungen von über 1 Mio. Euro fällig.
Häufig werden die Meldungen zur Sozialversicherung „nachträglich“ erstellt. Gerade in diesen Fällen ermittelt aber die Berufsgenossenschaft, wann der verunglückte Versicherte bei der DRV angemeldet worden ist und unterstellt eine illegale Beschäftigung, da die Meldung verspätet erfolgte. Hierzu fragt die BG bei der DRV nach, wann die Meldung eingegangen ist.
Der Unternehmer muss also auch in diesen Fällen für alle Kosten aufkommen (Krankenhaus, Verletztengeld, Heilbehandlung etc.).

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