§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / f) Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

Rz. 935

Bei Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern wird die Gesellschaft durch ihren Vorstand vertreten. Bei einem Dienstvertrag oder Werkvertrag höherer Art i.S.d. § 114 AktG ist zusätzlich die Zustimmung des Aufsichtsrates als Organ erforderlich.^[2828]

Beispiel

Beraterverträge, u.U. auch mit Sozien des Aufsichtsratsmitglieds.^[2829]

§ 114 AktG erfasst die genannten Verträge unabhängig davon, ob sie bereits vor oder erst nach Amtsbeginn des Aufsichtsrates vereinbart wurden.^[2830]

Rz. 936

§ 114 AktG gilt nicht nur bei einem Vertrag mit einem ihrer Aufsichtsratsmitglieder selbst, sondern auch, wenn Vertragspartner der AG eine Gesellschaft ist, an der ein Aufsichtsratsmitglied – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der AG zufließen.^[2831] Damit wird die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährdet.^[2832] Eine solche Gefahr kann aber verneint werden, wenn es sich bei den mittelbaren Leistungen um – abstrakt betrachtet – ganz geringfügige Leistungen handelt oder wenn sie im Vergleich zu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswerten Umfang haben.^[2833]

§ 114 AktG gilt nicht nur für die AG selbst, sondern für alle Konzerngesellschaften, die vom Vorstand der AG nach § 17 AktG abhängig sind.^[2834]

Rz. 937

Es muss sich um Dienste außerhalb der eigentlichen Aufsichtsratstätigkeit handeln. Nicht genehmigungsfähig sind Verträge, die in den originären Pflichtenkreis von Aufsichtsratsmitgliedern fallen.^[2835] Verträge, die die Tätigkeit des Aufsichtsrats erfassen, sind ohne Entscheidung der Hauptversammlung nach § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen § 134 BGB nichtig.^[2836] Die Erstellung eines Leitfadens für die Hauptversammlung gehört zum Pflichtenkreis des etwa zum Versammlungsleiter bestimmten Aufsichtsratsvorsitzenden und kann daher nicht besonders vergütet werden.^[2837] Auch eine Beratungstätigkeit in Fragen der Unternehmensführung, insb. im Bereich der Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 AktG ist bereits Teil der (normalen) Aufsichtsratstätigkeit. Eine besondere Vergütung ist unzulässig.^[2838] Nicht genehmigungsfähig sind auch Beratungsverträge, die den Beratungsgegenstand und das dafür zu entrichtende Entgelt nicht so konkret bezeichnen, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über Art und Umfang der Leistung und der Angemessenheit der Vergütung bilden kann.^[2839]

Rz. 938

Verträge, die gegen § 114 AktG verstoßen, sind nichtig und begründen einen Rückgewähranspruch nach § 114 Abs. 2 AktG.^[2840] Ist ein Vertrag mit einem Aufsichtsrat unwirksam, kommt ein Bereicherungsausgleich nach § 812 BGB in Betracht. Ein Anspruch besteht aber nur für solche Tätigkeiten, die nicht bereits zum organschaftlichen Pflichtenkreis des Aufsichtsrates gehören.^[2841]

Rz. 939

Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss. Für das betroffene Aufsichtsratsmitglied besteht ein Stimmrechtsausschluss.^[2842] Zulässig ist die nachträgliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat (§ 114 Abs. 2 AktG). Zahlungen dürfen aber erst nach Genehmigung der Verträge erfolgen.^[2843] Vorherige Zahlungen sind pflichtwidrig.^[2844] Die Wirksamkeit einer etwa gleichzeitig erteilten Prozessvollmacht bleibt von dem Verstoß gegen § 114 Abs. 1 AktG allerdings unberührt.^[2845]

[2828] Werner, DB 2006, 935 ff.

[2829] OLG Frankfurt am Main, DB 2006, 942, 943; OLG München, Der Konzern 2006, 212, 214; MüKo-AktG/Semler, § 114 Rn 44.; Werner, DB 2006, 935, 936.

[2830] BGHZ 114, 127, 133 = NJW 1991, 1830; Koch, AktG, § 114 Rn 2.

[2831] BGH, NZG 2021, 1311; BGH, NZG 2021, 1314.

[2832] BGH, NJW 2007, 298.

[2833] BGH, ZIP 2007, 22; Vetter, AG 2006, 173, 176 f.; Werner, DB 2006, 935, 936; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn 749; Müller, NZG 2002, 797, 798.

[2834] BGH, NZG 2007, 516, 517; Spindler, NZG 2012, 1161, 1162; Mutter, AGReport 2007, R 509.

[2835] Fuhrmann, NZG 2017, 291, 295.

[2836] BGHZ126, 340; Grigoleit/Tomasic, AktG § 114 Rn 5; str. ist, ob es eine Teilwirksamkeit geben kann: dafür Beater, ZHR 157 (1993), 420, 434; offenlassend BGHZ 168, 188 = ZIP 2006, 1529, 1533.

[2837] OLG Köln, GWR 2013, 164.

[2838] Fuhrmann, NZG 2017, 291, 295.

[2839] OLG Köln, GWR 2013, 164.

[2840] Werner, DB 2006, 935, 937.

[2841] BGH, AG 2009, 661.

[2842] OLG Frankfurt am Main, DB 2006, 942, 944; BayObLG, NZG 2003, 691 = ZIP 2003, 1194; Werner, DB 2006, 935, 937; Koch, AktG, § 108 Rn 9.

[2843] OLG Frankfurt am Main, GWR 2011, 111.

[2844] BGH, NZG 2012, 1064, 1065; Spindler, NZG 2011, 334, 336; Grigoleit/Tomasic, AktG, § 114 Rn 15.

[2845] OLG München, Der Konzern 2006, 212.