§ 12 Der Miterbe als Mandant (die Erbengemeinschaft) / 2. Formfreiheit der Abfindungsvereinbarung

Rz. 488

Der BGH^[516] betrachtet den Abschichtungsvertrag als formfrei mögliche Erbauseinandersetzung. Auch wenn Grundstücke im Nachlass verbleiben, ist der Abfindungsvertrag formfrei.

Die Frage der Form wird von § 2042 BGB her beurteilt. Für den Erbteilungsvertrag ist eine Form nicht vorgesehen, es sei denn, die Vereinbarung würde eine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück oder eines GmbH-Anteils enthalten. In einem solchen Fall ist notarielle Beurkundung gem. § 311b Abs. 1 BGB bzw. § 15 GmbHG erforderlich.

Rz. 489

Verzicht auf den Erbteil: Der BGH spricht von einem "Aufgeben des Erbteils", einem Verzicht auf das Recht am Nachlass. Hier setzt vor allem die rechtsdogmatische Kritik an, weil das Gesetz einen solchen Verzicht nicht kenne.^[517]

Der Erbteil wird nicht auf bestimmte Rechtsnachfolger übertragen, im Gegensatz zur Erbteilsübertragung.

Rz. 490

Häufig wird es sich bei der Abschichtung um eine personelle und gegenständliche Teilauseinandersetzung handeln. Verbleibt aber nur noch ein Miterbe, so ist der ganze Nachlass damit auseinandergesetzt. Denn die aus zwei Miterben bestehende Erbengemeinschaft erlischt kraft Gesetzes durch Abschichtung eines der beiden Miterben; der Nachlass wird Alleineigentum des verbleibenden Erben. Dabei handelt es sich um eine erbgangsgleiche Universalsukzession.^[518] Die Abschichtungsvereinbarung führt nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, sondern dazu, dass die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes erlischt.^[519] Befindet sich ein Grundstück im Nachlass, so ist das Grundbuch damit unrichtig geworden.^[520]

Rz. 491

Da somit kein Fall einer Verfügung über den Erbteil vorliegt, gilt auch nicht die Formvorschrift des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB.^[521] Allerdings ist der Abschichtungsvertrag dann formbedürftig, wenn als Abfindung die Leistung eines Gegenstandes vereinbart wird, der nur durch ein formbedürftiges Rechtsgeschäft übertragen werden kann, bei Grundstücken gem. § 311b BGB, bei Geschäftsanteilen einer GmbH gem. § 15 Abs. 4 GmbHG. Der notariellen Form bedarf gem. § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines GmbH-Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Die Erklärungen beider Vertragsparteien sind beurkundungsbedürftig, nicht nur die Verpflichtungserklärung.^[522] Reimann^[523] empfiehlt trotzdem aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit die Beurkundung des Abschichtungsvertrags (vgl. seinen Formulierungsvorschlag in ZEV 1998, 213, 215). Dies dürfte insbesondere dann von Vorteil sein, wenn nur noch ein Miterbe übrig bleibt und damit der ganze Nachlass aufgeteilt ist. Bei Zug-um-Zug-Leistungen ist möglicherweise eine treuhänderische Abwicklung durch einen Notar erforderlich.

Rz. 492

Nach dem Vollzug des Abschichtungsvertrags erfolgt bezüglich der Nachlassgrundstücke, die in Erbengemeinschaft verbleiben, eine Grundbuchberichtigung, wonach der abgeschichtete Miterbe als Gesamthänder ausgeschieden ist. Dies gilt auch dann, wenn nur noch ein Miterbe übrig bleibt und dieser kraft Anwachsung Alleineigentümer wird. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs (§ 22 GBO) muss entweder in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, oder es bedarf der beglaubigten Bewilligung aller Miterben (§§ 22, 19 GBO).

[516] BFH NJW 1991, 249, 251.

[517] Rieger, DNotZ 1999, 64; Keller, ZEV 1998, 281, 282; K. Schmidt, AcP 205 (2005), 305.

[518] BGH, Beschl. v. 30.9.2010 – V ZB 219/09, FamRZ 2010, 2069.

[519] OLG Düsseldorf MittBayNot 2007, 245, 246 zu § 60 Abs. 4 KostO.

[520] Deshalb finden § 40 GBO und auch § 17 Abs. 1 Alt. 2 ZVG entsprechende Anwendung: BGH, Beschl. v. 30.9.2010 – V ZB 219/09, FamRZ 2010, 2069.

[521] OLG Rostock ErbR 2009, 322.

[522] BGH BB 2007, 1354.

[523] Reimann, ZEV 1998, 213.