§ 15 Betriebsaufspaltungen / aa) Vorgaben der Entscheidung des Großen Senats vom 8.11.1971

Rz. 24

Für den Großen Senat war in seinem Beschl. v. 8.11.1971 der einheitliche geschäftliche Betätigungswille zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen das entscheidende Merkmal, um beim Besitzunternehmen eine originäre gewerbliche Betätigung anzunehmen, da sich die Tätigkeit des Besitzunternehmens von der Tätigkeit eines normalen Vermieters nur aufgrund dieses Kriteriums unterscheide. Hierauf stellt auch § 50i Abs. 1 Satz 4 EStG ab.

Dieser einheitliche geschäftliche Betätigungswille trete – so der Große Senat – zwar am klarsten zutage, wenn an beiden Unternehmen dieselben Personen im gleichen Verhältnis beteiligt seien. Es genüge aber auch, dass die Person oder die Personen, die das Besitzunternehmen tatsächlich beherrscht/beherrschen, in der Lage sei(en), auch in der Betriebsgesellschaft ihren Willen durchzusetzen, da in diesem Fall die Vermietung oder Verpachtung der wesentlichen Betriebsanlagen in der Verbindung mit der Beherrschung der Betriebsgesellschaft die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit des Besitzunternehmens darstelle.

Im Anschluss an den Beschluss des Großen Senats herrschte in der Praxis eine gewisse Verunsicherung dahin gehend, wann Betriebsaufspaltungen trotz der Selbstständigkeit von Besitz- und Betriebsunternehmen für die Anwendung steuerlicher Vorschriften wegen des einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillens als einheitliches Unternehmen zu behandeln sind (sog. Einheitstheorie^[39]) und ob auf der Basis der sog. Trennungstheorie Betriebsaufspaltungen konzeptionell stets ein Dreiecksverhältnis voraussetzen, in dem das Besitz- und das Betriebsunternehmen wie "Schwestergesellschaften" nebeneinander stehen und von einer dahinter stehenden Person oder Personengruppe beherrscht werden müssen.^[40] Von dieser letzten Begriffsdefinition wären nur "horizontale Betriebsaufspaltungen" abgedeckt. "Vertikale Betriebsaufspaltungen" wären nicht denkbar, da in diesen Fällen das Besitzunternehmen selbst (und nicht die dahinterstehenden Gesellschafter) das Betriebsunternehmen als Gesellschafter beherrscht. Der Große Senat hat jedoch in seinem Beschl. v. 8.11.1971 auch die vertikalen Betriebsaufspaltungen anerkannt. Es genügt nach dem Beschluss für das Entstehen einer Betriebsaufspaltung, wenn die Person oder die Personen, die das Besitzunternehmen tatsächlich beherrschen, in der Lage sind, auch in der Betriebsgesellschaft ihren Willen durchzusetzen. Diese Begriffsdefinition umfasst auch den Fall, dass ein Besitzunternehmen, welches selbst Anteile an der Betriebsgesellschaft besitzt, seinen Willen auch in der Betriebsgesellschaft durchsetzen kann. Dementsprechend sind beide Formen von Betriebsaufspaltungen in der Praxis bekannt. Zudem hat die Rspr. des BFH nunmehr auch Fälle der mittelbaren Beherrschung umfassend anerkannt.

[39] Die Einheitstheorie hat zur Folge, dass bei der Anwendung steuerlicher Vorschriften das Besitz- und das Betriebsunternehmen in bestimmten Fällen als ein einzelner Gewerbebetrieb angesehen werden könnten. Vgl. näher Drüen, GmbHR 2005, 69, 75.

[40] Eingehend Kessler, Typologie, S. 45 ff.; Drüen, GmbHR 2005, 69, 70.