Rz. 115

Auch hier schreibt der Gesetzeswortlaut zunächst vor, dass die Eltern voneinander getrennt leben müssen. Während es im Zusammenhang mit § 1671 Abs. 1 BGB unstimmig wäre, würde man das Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft voraussetzen, ist dies im Falle des § 1671 Abs. 2 BGB fraglich. Zwar ist § 1671 Abs. 2 BGB spiegelbildlich zu § 1671 Abs. 1 BGB aufgebaut,[104] weshalb die Fälle erfasst sein könnten, in denen die Eltern nie zusammengelebt haben.[105] Dennoch passt diese Auslegung des Wortlauts zugunsten des Vaters des außerhalb einer Ehe geborenen Kindes nicht zu den Gedanken, von denen sich der Gesetzgeber und die Rechtsprechung sonst leiten lassen. Im Vordergrund steht immer, dass das Kind einer Gemeinschaft, einer Familie, rechtlich zugeordnet wird und insofern mit dem ehelichen Kind gleichbehandelt wird.[106] Das aber wird bei Verzicht auf die Tatbestandsvoraussetzung der Trennung nicht mehr gewährleistet. Denn erfasst sind dann auch Fälle, in denen der Vater weder mit dem Kind noch mit der Mutter zusammengelebt hat und auch bislang weder gemeinsam mit der Mutter eine Sorgeerklärung abgegeben hat noch die gemeinsame Sorge gerichtlich beantragt hat. Unter Umständen bestand überhaupt keine persönliche Bindung zwischen Vater und Kind. Im Zweifel aber ist diese Frage obsolet. Denn eine Entscheidung des Gerichts wird ohnehin immer nur insoweit getroffen, als die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

[104] Völker/Clausius, FamRMandat – Sorge- und Umgangsrecht, § 1 Rn 304.
[105] Palandt/Götz, § 1671 BGB Rn 45.
[106] BGH, Beschl. v. 8.2.2017 – XII ZB 586/15.

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